臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,615,20170511,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第615號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧映潔
送達代收人 吳永茂律師
選任辯護人 吳永茂律師
吳俊達律師
吳信賢律師
上列上訴人等因被告觸犯妨害名譽案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度易字第172 號中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵續字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、己○○為國立○○大學法學院○○學系（下稱○○系）教授，丙○○則為同校○○學院○○○○學系（下稱○○系）副教授。

己○○基於加重誹謗之故意，意圖散布於眾，於民國102 年4 月2 日12時8 分許，在其位於○○系之研究室內，以電子設備連接Facebook（下稱臉書）社群網站，在其不特定人得共見共聞之個人動態時報版面，連結蘋果日報102 年4 月2 日新聞標題為「逆轉！士兵性侵殺5 歲女童許榮洲二審改判無罪」的即時新聞，並在版面上以暱稱「00 00 」撰寫文章及回應網友，復以文章內容之「話說敝校○○學院（p .s不是法學院喔）的某位號稱○○○專長的老師（p .s .不是受年輕咩擁戴的馬員外喔…）」、「又依該系的學生長久以來上○○○○○的經驗」及回應內容之「他大學沒在台灣唸」等字詞，以特定指述對象為○○學院，學術領域專長包含○○○○○之丙○○；

己○○復以文章內容「依學生的說法，該位老師在江國慶案確定無確（應係「罪」）後而抓了許榮洲時，曾在通識課中向學生大聲疾呼，說法院應該要把許榮洲立即判死刑，不然正義蘯然無存…（冏，號稱讀○○○的人像紅衛兵一樣）」（下稱貼文㈠）、「又依該系學生長久以來上○○○○的經驗，該位老師在講逮捕強制處分時，會跟學生說，為了逮捕犯人，可以強行攔下一般市民的車子，強徵市民的車子使用來追捕犯人…（冏，美國警匪片看太多了吧）」（下稱貼文㈡）、「依0000自己的經驗，該位老師不懂何謂罪刑法定原則，不懂何謂拘束人身自由的保安處分…（冏，○○系大一的都懂）」（下稱貼文㈢）等內容不實且足以貶損丙○○人格尊嚴與社會評價之訊息言論，供不特定網友得以連結閱覽之，足以貶損教授○○○學之丙○○之社會評價及名譽。

二、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力之認定㈠證人即告訴人丙○○102 年5 月6 日刑事告訴狀、同年7 月30日刑事告訴補充理由狀、同年10月8 日刑事陳報與調查證據聲請狀、同年12月12日聲請再議狀、103 年2 月26日、3月11日、9 月10日刑事陳報與調查證據聲請狀有關本件犯罪事實所為之書面陳述及告訴人於102 年7 月18日、8 月14日、11月20日、103 年3 月21日、告訴人及其告訴代理人戊○○103 年3 月21日於偵查中所為之言詞陳述均無證據能力。

⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

又同法第159條之3 亦規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列情形之一者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

次按被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規範，故已與上開同法第159條之1第2項規定之情形有間。

惟被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍高於其在警詢所為之陳述。

衡諸其等在警詢所為之陳述，雖無須具結，然於具有「特信性」、「必要性」時，仍得作為證據，則若謂偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，而反不如於警詢所為之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，應例外認為有證據能力（最高法院102 年9 月2 日102 年度第13次刑事庭會議決議㈠意旨、105 年度台上字第2024號判決要旨參照）。

⒉告訴人於檢察官偵查中以告訴人身分提出之書面陳述及未經具結所為之陳述，均屬被告己○○以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且無刑事訴訟法第159條之2 、之3 等傳聞證據例外之同一法理予以適用，應認無證據能力。

㈡告訴人於臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1771號民事損害賠償事件102 年11月20日、12月18日、103 年1 月15日及臺灣高等法院高雄分院103 年度上字第103 號侵權行為損害賠償事件103 年4 月29日、7 月15日委由訴訟代理人所為之陳述（除103 年1 月15日未到場外，其餘期日告訴人均到庭），均無證據能力。

⒈刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。

不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許。

刑事訴訟法於第166條、第171條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；

於檢察官偵查中，第248條第1項亦規定訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問之。

同法第159條之1第1項、第2項所稱：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」

「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力。

但為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院釋字第582 號解釋理由書參照）。

故如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。

否則該證人審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，既未經合法調查，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院105 年度台上字第3348號判決要旨參照）。

⒉告訴人於另案民事事件於上開期日承辦法官開庭時委由民事訴訟代理人就本件犯罪事實所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告主張無證據能力（見本院卷三第196 頁），且聲請詰問告訴人，惟本院認無傳喚之必要（詳後述），是上開告訴人於審判外向法官所為之陳述，未經告訴人於原審或本院審理時以證人身分到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，依前開說明，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件認定犯罪事實所援引之其餘供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第200-201 頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。

又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由㈠刑法第310條第1項及第2項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利，符合憲法第23條規定之意旨。

至同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

又刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。

二、公務員因職務而報告者。

三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。

四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題（司法院釋字第509 號解釋理由書意旨參照）；

所謂「能證明為真實」其證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責（司法院釋字第509 號解釋蘇俊雄大法官協同意見書意旨參照）；

又陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論自由之機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。

對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。

蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。

惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題（司法院釋字第509 號解釋吳庚大法官協同意見書意旨參照）。

是以憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質（真實）惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障，惟如於意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，仍應考慮事實之真偽問題，而有前開「實質惡意原則」之適用。

㈡被告固坦承於上開時地以告訴人為指述對象，於臉書上張貼前揭言論。

惟辯稱：伊沒有誹謗告訴人之犯意，所為言論內容「依學生的說法，該位老師在江國慶案確定無罪後而抓了許榮洲時，曾在通識課中向學生大聲疾呼，說法院應該要把許榮洲立即判死刑，不然正義蘯然無存…」、「又依該系學生長久以來上○○○○的經驗，該位老師在講逮捕強制處分時，會跟學生說，為了逮捕犯人，可以強行攔下一般市民的車子，強徵市民的車子使用來追捕犯人…」等情均為真實，且已善盡查證之義務而有相當理由確信言論內容為真實；

就上開事實所為之評論「…（冏，號稱讀○○○的人像紅衛兵一樣）」、「…（冏，美國警匪片看太多了吧）」及依其經驗所為之評論「…該位老師不懂何謂罪刑法定原則，不懂何謂拘束人身自由的保安處分……（冏，○○系大一的都懂）」等語，亦無逾越適當評論之範疇，且言論之展現方式，並無讓瀏覽者得知所評論之對象為告訴人，進而貶損告訴人之法律學術專業、教學表現及名譽之評價。

㈢經查：⒈被告於上開時地以告訴人為指述對象，在其個人之臉書社群網站上，用代號「0000」發表前揭言論乙節，為被告所自承（見本院卷一第295-296 頁），核與卷附臺灣高雄地方法院所屬民間公證人楊士弘102 年10月18日102 年度雄院民公士字第00835 號公證書所保存之網頁資料相符（見偵卷四第54-62 頁），此部分事實，堪以認定。

被告辯稱有關「依0000自己的經驗，該位老師不懂何謂罪刑法定原則，不懂何謂拘束人身自由的保安處分…（冏，○○系大一的都懂）」之言論係屬「意見表達」或對於事物之「評論」，而非「事實陳述」（見本院卷一第23頁）。

惟依前揭被告貼文內容，係以得驗證真偽之告訴人課堂中教學內容事實（即貼文㈠、㈡中所指述之事實）為基礎，兼以被告對告訴人教學內容之負面評價（即貼文㈠、㈡中之評論及貼文㈢之評論），夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談，據上開說明，仍應考慮事實之真偽問題，而依前開「實質惡意原則」予以檢驗。

⒉無證據證明被告貼文內容為真實①依存卷○○系103 年8 月19日○○（犯）研字第10308191號函附之○○系99及100 學年度所開通試課程資料（見偵卷五第239-240 頁），告訴人該期間並未於○○大學教授「通識課程」；

此亦為被告於偵查中刑事答辯二狀自承「許榮洲係於99年9 月出獄，旋因有涉嫌空軍女童案而於民國100 年1月被捕。

而江國慶案則於民國100 年9 月獲判無罪，接著許榮洲於民國100 年12月一審被判有罪。

而上開事件之發生期間係約於99年9 月以及100 年9 月間（即99學年度第1 學期及100 學年度第1 學期間）○○大學○○學院（甚至○○大學之○○○○學系）僅有『林明傑』教授於此期間內有開設『法律與犯罪心理學』的『通識課』，此外別無其他○○○○學系的老師有開設法律與犯罪相關的通識課程。」

等語（見偵卷五第120 頁），被告明知上情，卻指述告訴人於許榮洲案件發展歷程中於「通識課程」中為貼文㈠之教學內容，已有不實。

②被告於另案民事事件主張前揭貼文㈠及貼文㈡指述之事實係聽聞其所指導之學生即證人何俊龍、黃智偉轉述所為，惟何俊龍於臺灣高雄地方法院民事事件結證稱被告係伊指導教授，99年後半段，曾旁聽過○○系性侵害相關課程，伊有聽到可強徵民車及將許榮洲判處死刑之內容，當時是下課時間，聽到學生說應該把許榮洲儘快槍斃，也有聽到類似警察在道路上發現犯罪嫌疑就可徵用民車，學生未提及是哪位老師說的，伊不確定是否同一時間聽到上開內容，也沒聽聞是哪位老師說的。

伊曾與被告討論下課聽聞學生討論的內容，詢問何以學生會有此想法（見原審易字卷一第119-125 頁）；

黃智偉則結證稱被告係伊論文指導教授，伊曾修習○○系老師的課，性侵害加害人與家暴加害人處遇專題研究及社會心理學專題研究，有關江國慶案在修性侵害加害人處遇課程時尚未爆發，心理學課程與此無關。

在修性侵害加害人處遇課程時有討論到美國梅根法案，老師希望比照美國，如美國會強制公布性侵害加害人姓名、電子腳鐐、化學去勢等比較熱門的議題，提到美國警察強制處分權力比較大，當時不是刻意提到，重點也不是在這邊，只是稍微有帶到，但後面強徵民車就不清楚了，伊在想有沒有可能是老師引用那個類似像強制處分去講，也不敢確定是不是在講修課的那一個老師（見原審易字卷一第126-131 頁）；

又何俊龍於原審證述時除確認於另案作證之內容外，亦證稱有與被告討論有○○系及○○○○研究所（下稱○○所）學生關於法律觀念的差異性，曾提及旁聽林明傑老師的課，未曾表示過告訴人的認知裡有性侵犯該槍斃及在美國可強徵民車的概念等語（原審易字卷二第206 頁反面-210頁），亦即何俊龍、黃智偉均未曾指明係何位老師於授課時曾有如被告前揭貼文所指內容。

③被告雖另辯稱伊係由證人即曾就學於○○大學之李宜修聽聞告訴人曾有上開許榮洲應判死刑之言論，並以伊與李宜修之臉書對話為證（見原審易字卷三第36頁，本院卷一第31、81頁）。

惟查，李宜修與被告之臉書對話為「老師，日本刑法是不是很遜呀==? 我聽說某教法序（應係「緒」之誤繕）的教授，在課堂上不斷灌輸學生罪犯多可惡，所以要強制治療死刑、重刑巴拉巴拉的，然後提到許榮洲只判18年的時候，覺得怎麼判那麼輕==」等語，既未指名係告訴人所言，亦無所謂「法院應該要把許榮洲立即判死刑」之語，且李宜修並未修習或旁聽告訴人的課，亦未親自聽聞告訴人提及許榮洲應該判死刑或關到死之類之話語，業據李宜修於原審證述在卷（見原審易字卷三第176 頁反面、177 頁）；

再者李宜修曾為告訴人臉書之好友，伊對告訴人於臉書上談論問題之印象為「好像類似朱學恆的那種風格。

對於性侵那種應該要判重刑。

我就覺得好像是被告有罪的感覺。」

（見原審易字卷三第177 頁反面），亦無親見告訴人於臉書上有「法院應該要把許榮洲立即判死刑」之類似話語。

而李宜修於被告要伊出庭作證後，因記憶中認為係丁○○所傳述，而以臉書與丁○○討論上情，依卷附兩人之臉書對話內容（見原審易字卷三第202-207 頁），丁○○就告訴人是否有說過「許榮洲應該判死刑」乙事，已不復記憶（見原審易字卷三第202 頁），而李宜修表示「…然後己○○聽我說，就PO在臉書上，然後現在被丙○○告一審有罪，判賠十萬…現在害別人有罪搞的我好內疚」（見原審易字卷三第203 頁反面），在與丁○○的對話中更讓丁○○有李宜修要創造記憶之舉（見原審易字卷三第204 頁），是李宜修是否由丁○○處聽聞上情，已非無疑；

另丁○○於本院作證時有關與李宜修對話內容提及「不過以一個法學者來說，他對性侵的個人成見很重」、「白玫瑰是她推的阿，上課有她有說…反正關出來就要他們在治療所關到死」等語，已證述係伊對告訴人法學見解的看法，應該是針對刑後治療的（見本院三第30頁），亦無告訴人曾於課堂表示「許榮洲應該判死刑」之情。

被告雖以甲○○曾於104 年7 月25日要求丁○○簽立呈報狀乙情，主張丁○○之證語已受影響（見本院卷三第191 頁），惟丁○○與李宜修上開臉書對話時間為104 年5 月24日，顯在甲○○要求簽立呈報狀之前，即為上開不復記憶之表示，被告之主張，並無足採。

④證人洪德皓固於原審證稱伊係○○大學在職專班學生，修習謝三榮老師之法學緒論，曾與修習告訴人法學緒論之學生即證人李文和討論告訴人上課時之諸如可徵用民車之笑話，也在告訴人之臉書上看過對許榮洲案之評論，內容是說判太輕，告訴人覺得應該判死刑，但相關言論，伊未於課堂上親自聽聞告訴人有如上開陳述等語（見原審易字卷三第70頁反面-73 頁）。

惟李文和於本院證稱伊曾修習告訴人之課程，對告訴人上課中有無提過警察抓犯人之案例，也沒有印象，之前洪德皓也有問過這些事情，伊亦答稱沒有印象等語（見本院卷三第37頁），核與卷附李文和與洪德皓之臉書對話（見原審卷三第131-137 頁）「Stanley Hung（即洪德皓，下稱洪）：警察可以強徵民車，您還記得她說過的話嗎，我那時回您說又不是在演警匪片，她不是還有說過她坐飛機」、「文和：哦哦，我只記得老師講話很好笑」、「洪：她是不是有講過警察可以徵用民車，您上課筆記還在嗎」、「文和：我沒抄筆記的」、「那您回憶一下她有沒有些論點特殊的，那時不是發生雲林姦殺女童事件」、「文和：那我有想到再跟你說，…」、「洪：她有說過警察可以徵用民車對吧，您回憶一下可以嗎」、「文和：我之後想到再跟你說好了」、「洪：因為那時我們修教程時您跟我講過丙○○上課講的都有誇張到，您晚上跟我說可以嗎，那時候正好是白玫瑰運動時期」、「文和：那我想想再跟你說」、「丙○○在課堂上是否有主張那些人應永久隔離，好的那我晚上等您的回憶，您等下坐火車回台北時想想」相符，洪德皓證述之由李文和處聽聞告訴人於課堂上講過警察可以徵用民車乙情，與李文和及臉書對話未符；

又洪德皓證稱伊在告訴人臉書上有看過前揭言論，並稱與告訴人之對話紀錄還在手機裡（見原審易字卷三第76頁），惟經原審當庭勘驗伊手機，並無有關許榮洲案或強徵民車之內容後，改稱「聽過而已，就傳聞而已」，亦改稱是「看部落格」的（見原審易字卷三第76頁反面）；

另對有無將聽聞自同學之內容轉述予被告乙情，證稱「（所以你是聽同學講過之後，又轉述給被告？）沒有，因為那時候我覺得很無聊。」

，嗣即改稱「（所以被告得知這訊息不會是你提到的？）有可能會提到，因為那時我要趕畢業。

」（見原審易字卷三第77頁），足認洪德皓之證述有前後不一及與客觀事證不符之情，尚難依其有瑕疵之證述，認告訴人確有於課堂為被告指述之強徵民車或於臉書、部落格上有許榮洲應判死刑之表述等情。

⑤證人黃耀佳固於原審證稱伊於95年至101 年間就讀於○○大學大學部及研究所，於大三下學期有旁聽告訴人之○○○○○的課，記得告訴人曾說有需要時可以強徵民眾車輛使用；

對此印象比較深刻的原因係研究所一年級下學期的時候有修○○所的課，那時因為開始準備寫論文，本來是對少年事件處理的部分比較有興趣，當時伊就問○○○○所同學有無推薦的課程或老師，他們就推薦告訴人，伊有問告訴人上課方式及內容，當時同學就有提到（見原審易字卷三第171 頁），惟黃耀佳於研究所一年級下學期並未修習告訴人之課程（同上卷頁），是伊研究所一年級下學期由同學處所聽聞之事，非其親自見聞告訴人上課情形，且就大學三年級時印象中告訴人有提到強徵民車之事，於檢察官質以是否記得當時之內容為何？則證以「這方面沒有太大印象，最主要是我唸研究所時問○○所同學時，關於碩士論文議題的問題。」

，且旁聽告訴人的課程除了「強徵民車」和「裝申告鈴」外，對於其他議題沒有印象（見原審易字卷三第172 頁）。

惟黃耀佳另證稱於97年間為準備「少年事件處理法」（見原審易字卷三第173 頁反面），則準備「少年事件處理法」為何是旁聽告訴人之「○○○○○」，且黃耀佳於原審作證時間為104 年8 月14日，對其陳稱於97年間（已6 、7 年前）旁聽告訴人「○○○○○」課程時，教授內容均不復記憶，然竟記得「強徵民車」和「裝申告鈴」，與常情已有未合；

再者黃耀佳於原審證稱係被告請伊自澳門來作證，雖亦證稱被告僅說有件案件要伊作證，並問有沒有上過告訴人的課，及有沒有哪些內容印象比較深刻，並未提及具體內容（見原審易字卷三第171 頁反面），惟黃耀佳作證前既已與被告接觸，其記憶有受影響之虞，自無足依其證述，為有利於被告之認定。

況黃耀佳非告訴人所任教之○○系之學生，被告竟以「又依【該系的學生】長久以來上○○○○○的經驗」為貼文㈡指述之依據，益證其貼文內容之不實。

⑥被告以證人甲○○為證，證明前揭貼文告訴人於課堂或發表之文章均曾提及（見本院卷三第42頁）。

惟甲○○於本院證稱告訴人上課內容及伊所上系上大部分教授的課，對性犯罪者的態度是提倡刑後治療的，因為治療才能回到社會，避免再次入獄等語（見本院卷三第194 頁），且被告提出其與甲○○105 年2 月24日錄音譯文（見本院卷三第89-143頁），亦無有上開待證事項所指之情。

⒊被告未為合理查證①被告於偵查中自承「我寫的就是聽學生講的。」

（見偵卷三第22頁反面）。

並未提及聽聞學生轉述後，如何為查證及結果。

②於民事事件中以書狀表示前揭貼文之內容，消息來源及查證對象為何俊龍、黃智偉（見原審卷一第99頁），然於原審主張消息來源為李宜修、黃耀佳、洪德皓（原審易字卷三第37、39、41頁），於本院主張李宜修100 年12月20日以臉書轉知被告前揭訊息後，被告即查證了○○大學的課表，告訴人於100 年第1 學期即100 年9 月至101 年1 月，確有開設與「通識課程互通有無」的法學緒論課程（見本院卷一第35頁），惟查：⑴何俊龍、黃智偉明確證稱其旁聽或修習之對象係林明傑老師（見原審易字卷一第124 、129 頁），如被告有向何俊龍 2人確認，尚不至於貼文中指述係告訴人，足見被告連最基本的向轉述者查證授課對象之動作均無，又從何確定轉述者之陳述是否為真。

⑵依被告提出之○○系100 學年度第1 學期課程表，告訴人固有開設法學緒論課程，惟該課程非以通識課開課，開課對象為「限本系、雙主修、輔系」即均與○○系有關，如被告確有以此為查證，應不至於在前揭貼文㈠中稱係「通識課」中所為；

況被告於偵查中刑事答辯二狀自承「許榮洲係於99年9 月出獄，旋因有涉嫌空軍女童案而於民國100 年1 月被捕。

而江國慶案則於民國100 年9 月獲判無罪，接著許榮洲於民國100 年12月一審被判有罪。

而上開事件之發生期間係約於99年9 月以及100 年9 月間（即99學年度第1 學期及 100學年度第1 學期間）○○大學○○學院（甚至○○大學之○○○○學系）僅有「林明傑」教授於此期間內有開設「法律與犯罪心理學」的通識課，此外別無其他○○○○學系的老師有開設法律與犯罪相關的通識課程。」

等語（見偵卷五第120 頁），益證被告未查證即張貼告訴人係在「通識課」中教授貼文㈠之內容。

⑶李宜修並未修習或旁聽告訴人的課，亦未親自聽聞告訴人提及許榮洲應該判死刑或關到死之類之話語，業據李宜修於原審證述在卷（見原審易字卷三第176 頁反面、177 頁）。

如被告有稍加詢問李宜修，當知李宜修並非親自聽聞或見聞告訴人有為貼文㈠之授課內容，縱查知告訴人確有開設法學緒論課程，單以此薄弱之聯結，尚難認業已為合理之查證。

③被告固主張其貼文㈠，係基於與告訴人共事所累積對於告訴人之認識，也基於多名學生（如李宜修、洪德皓）在獲得告訴人教育資訊後感到疑惑而轉求教於被告（見本院卷第 220頁），顯見被告係僅因聽聞上開證人等之轉述，未經查證，依其主觀上對告訴人之認知即張貼上開內容。

④依被告與告訴人同任教於○○大學之關係，平日亦就法律見解相互討論，被告向告訴人求證所聽聞者究竟是否為告訴人所為，非屬難事，惟被告捨此不為，逕為轉述，顯未為合理之查證。

亦無有相當理由確信其所指摘傳述之事為真實之依據。

⒋被告未盡合理查證，張貼前揭不實內容，並據以對告訴人為負面之評價，足以認定。

查○○大學○○學院102 學年度所聘任學術領域專長為「○○○」師資者僅告訴人及乙○○助理教授，被告於貼文中特意標明「（p .s .不是受年輕咩擁戴的馬員外喔…）」，確可使知悉○○○○學系所之人士，於被告已明確排除乙○○教授情況下，可得而知被告確以告訴人為前揭貼文之指述對象。

再者被告評價告訴人「像紅衛兵一樣」、「美國警匪片看太多了」、「不懂何謂罪刑法定原則，不懂何謂拘束人身自由的保安處分…（冏，○○系大一的都懂）」，且張貼上網後，為被告該社群網站所有加入之朋友2417人，及該等朋友相連結之人均得瀏覽，並獲得78人按讚，且瀏覽後具名楊德貞、Cing MingHuang、張肉兔及朱志忠均留言，或謂「他這是誤人子弟吧」、「在平壤大學念的嗎XDD 」、「哦哦喔」、「以後實務界就有案例討論啦」、「他可能在古巴念大學吧」等情，有網頁在卷可參，亦即確已引起瀏覽者之負面評價，致告訴人被指摘「誤人子弟」，且其法學程度僅如在專制集權國家之北韓（平壤）、古巴取得學士學位者，乃極盡揶揄嘲諷。

告訴人在社會上之評價受到貶損，遭人質疑其法學專業程度僅如落後國家大學畢業之學生，而無法傳授學生法學知識。

佐以被告於貼文首段文字即載有「忍不住要說真話而批評人的話」等語，益徵被告確有誹謗之故意。

是以被告辯稱其前揭貼文未具誹謗之犯意及告訴人名譽亦無因而受貶損等語，均無足採。

㈣被告其餘主張不採之理由⒈被告另主張其貼文㈠，係大學中教授間立場不同之批判，應屬學術自由、講學自由、言論自由之範疇（見本院卷第 221頁）。

惟查，本件不能證明被告所指述之事實為真實，依被告所提出之證據資料亦無法認為有相當理由確信為真實，已如前述，且被告非就許榮洲之新聞為評論，係針對指述不實之告訴人課堂上教學內容，再予以負面評價，自無所謂言論自由之保障。

⒉被告主張所貼文㈡不足毀損告訴人名譽，且依現行行政執行法第四章「即時強制」或公務人員執行職務合於刑法第21條、第23條或第24條時，強徵民車之案例確實有可能存在我國（見本院卷第225-226 頁）。

惟授課方式係展現個人教學特質與表現，縱使強徵民車在實務上有存在之可能性，然告訴人既未於課堂上為上開之教學內容，被告即不應任意指述，並據以表示「冏，美國警匪片看太多了吧」之負面評價。

⒊被告雖提出李宜修與丁○○105 年1 月11日之臉書對話、李宜修與被告104 年8 月17日臉書訊息、甲○○與被告105 年1 月LINE對話訊息、甲○○與被告105 年2 月19日談話錄音譯文、被告與乙○○104 年10月26日簡訊對話、被告與乙○○、王正嘉104 年10月26日對話錄音譯文，用以證明告訴人企圖影響丁○○之證言及使乙○○不便出庭；

提出甲○○與案外人彭少甫105 年1 月臉書訊息、張世文臉書、被告與訴外人王吟芳（記者）104 年9 月臉書對話：用以證明被告於本件訴訟初始採取迴避訴訟策略之理由。

查有關對話訊息或對話錄音，並無經具結，而有觸犯偽證罪之擔保，即未能辯明對話者間主觀心態如何，或為出於客套，或為刻意配合，或為假意迎合等，其證明力本有不足，均不足為被告有利之認定。

⒋被告提出與甲○○於Hangout 對話訊息：用以主張告訴人、戊○○、林明傑對被告提出另案之刑事告訴；

及戊○○ 103年5 月1 日民事訴訟法課堂授課錄音：用以主張戊○○於課堂上散佈不利被告之事。

此部分均與本案無涉，自不影響本院判斷。

⒌被告另提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第3808號不起訴處分書（見本院卷三第145-161 頁），為檢察官對另案事實所為之認定，本院並不受拘束。

㈤綜上所陳，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

㈥被告聲請傳喚乙○○為證人，待證事項為：乙○○曾向被告提及告訴人有於課堂上為貼文㈡之教學內容（見本院卷二第29頁）。

查被告係主張貼文係依據學生之說法（見本院卷三第224 頁），貼文中亦載「依學生的說法」、「又依該系學生長久以來上○○○○○的經驗」，且於另案民事事件亦未主張貼文內容之來源為乙○○，況乙○○具狀表示對被告與告訴人間之紛爭原委實在不清楚，到庭無助於事實之釐清（見本院卷二第321-323 頁），是無傳喚之必要；

被告另聲請告訴人為證人，待證事項為：①於被告前揭貼文所指述之內容，均為告訴人曾於上課時講述或曾在其與臉書帳號專頁連結部落格貼文之內容；

②告訴人曾將臉書帳號專頁之貼文及訊息中，有關被告前揭貼文指述之內容予以刪除。

惟查，待證事實均為告訴人提出告訴迄今均否認之事實，而本件事證已明，自無再為此調查之必要，附此敘明。

四、論罪核被告所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪。

五、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯散布文字誹謗罪，罪證明確，適用刑法第310條第2項、第41條第1項前段之規定，並說明：審酌被告無任何前案之素行、智識程度、家庭及工作經濟狀況、告訴人所受之損害及未能和解之犯後態度，量處拘役40日，併諭知易科罰金之折算標準經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴否認犯行，並指摘原審判決有任何認事用法違法不當，均無理由，已如前述。

檢察官則以原審量刑過輕為由上訴。

惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。

本件原審已以行為人之責任為基礎，並詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告如上開所示之刑，詳加論述，所為量刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量，不得遽指為違法。

且本件相關之民事損害賠償事件，業經判刑確定，被告已依民事判決償還新臺幣10萬元（見本院卷第 231頁）。

是檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。