臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,637,20151111,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第637號
上 訴 人
即 被 告 陳瑞興
選任辯護人 邱偉民律師
上 訴 人
即 被 告 蔡育儒
上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度易字第371 號，中華民國104 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第11026 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

陳瑞興、蔡育儒均緩刑貳年。

犯 罪 事 實

一、陳瑞興、蔡育儒二人係鄰居關係，二人因時近端午節，欲以月桃葉為粽子包材，竟基於為自己不法所有之犯意聯絡，於民國103年5月22日上午8時許，由陳瑞興駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車搭載蔡育儒，至臺南市○○區曾文溪堤防邊土地，見施楊玉梅種植於坐落在臺南市○○區○○段00000○00000 ○00000 號土地上月桃葉、及王文田種植於臺南市○○區○○段00000 號土地之月桃葉，由蔡育儒持足供兇器使用之鐮刀1 把、陳瑞興負責將割下之月桃葉搬至自用小貨車後斗之分工方式，接續竊取施楊玉梅所種植月桃葉約1000葉（價值約新臺幣〈下同〉500 元）、王文田種植月桃葉3欉（價值約200 多元）；

嗣於當日上午8 時30分許，施楊玉梅行經上開王文田種植月桃葉土地時，目睹陳瑞興、蔡育儒上述分工方式，隨口詢問二人，再往前至自己種植月桃葉之處時，發現所種植月桃葉已遭人以連根拔起之方式割完，再返回陳、蔡二人處，質問二人為何未經同意割取自己所植月桃葉，並當場指出自己所植月桃葉已位於陳瑞興車斗上、為王文田種植月桃葉壓覆，陳、蔡二人不予理會，隨即駕車離開，施楊玉梅遂記下車牌特徵報警，經警循線查獲上情。

二、案經施楊玉梅訴由臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告陳瑞興、蔡育儒以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時對證據能力均不爭執（見本院卷第73至93頁之審判筆錄），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷上揭審判筆錄），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍，該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告二人於本院審理時均坦白承認（見本院卷第77頁之審判筆錄），核與證人即被害人王文田、告訴人施楊玉梅證述情節相符（王文田部分，見警卷第23至24頁、偵卷第31至32頁；

施楊玉梅部分，見偵卷第15至23頁、原審卷第27至41頁），並有現場暨路口監視器翻拍照片共14張（見警卷第28至34頁），足認被告二人之任意性自白確與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，均應依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告二人於竊盜犯行中使用之鐮刀既可鋸斷月桃葉，顯然在客觀上已足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，為具有危險性之兇器。

被告既於行竊之際使用該鐮刀以割取月桃葉，自應成立刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告二人就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又其等先後竊取施楊玉梅及王文田所種植月桃葉之行為，各時間密接，地點相同，且各係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應各論以接續犯一罪。

三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查被告二人以鐮刀竊取王文田、告訴人施楊玉梅所種月桃葉之行為雖構成攜帶兇器竊盜罪，惟被告二人所竊取之月桃葉價值不高（一為200 多元，另一為500 多元），且被害人及告訴人均未要求賠償，或未提出告訴而未追究、或提出告訴只要求道歉，而被告之鐮刀係用於割取月桃葉之用，並未以之對他人逞兇，客觀上並未實際造成對他人生命、身體安全之危害，以此情形而論，如就攜帶兇器竊盜罪科以最低度刑即有期徒刑6 月，猶嫌過重，是其等所犯攜帶兇器竊盜罪部分應有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、原審審理結果，因認被告二人罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告陳瑞興小學畢業之智識程度、有偶、自述家庭經濟狀況小康之生活狀況，被告蔡育儒高職畢業之智識程度、已婚（惟配偶失蹤，有受理失蹤人口案件登記表影本為憑，見原審卷第60頁）、為臺南市○○區中低收入戶（此有臺南市○○區公所104 年4 月27日南安社字第0000000000號函為憑，見原審卷第61頁）之生活經濟狀況，二人所竊盜行為侵害他人之財產法益，自有不當，並考量被告二人所竊取月桃葉目的是為包粽子，經濟值值非鉅，對被害人及告訴人之損害有限，二人犯後，僅於原審審理時坦承竊取被害人王文田月桃葉犯行（警詢及偵查中並未坦承），否認竊取告訴人施楊玉梅月桃葉犯行，被害人王文田表示不願提出告訴、告訴人施楊玉梅則表示只要求道歉、不要求賠償等一切情狀，各量處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以1 千元折算1 日，暨被告陳瑞興用以竊盜之鐮刀1 支並未扣案，卷內亦無相關證據可供辨識並特定該鐮刀之外觀，實難期待將來仍有尋獲該等物品之可能，再考量該鐮刀價值甚微，避免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

此外，原判決經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，是被告二人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，均應予以駁回。

五、末查，被告陳瑞興於5 年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，另被告蔡育儒則未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第53至55頁），其因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，且於原審判決後已均與告訴人施楊玉梅、被害人王文田達成和解，有和解書1 份存卷可參（見本院卷第15頁），被害人王文田亦於本院審理時到庭表明：「我要原諒被告，因為小孩的關係，被告的小孩生活需要人照顧，不能沒有人照顧小孩。」

等語（見本院卷第92頁之審判筆錄），告訴人施楊玉梅則透過其子施進安表示：「我有向我母親確認被告確實是有拿一盒櫻桃來看我母親，並有拿新臺幣壹仟元說是要給我母親的廟添香油錢，也有來看我母親，也向我母親道歉，另外在派出所寫和解書，說不好意思讓我母親跑法院那麼多次。

」等語，此有本院公務電話查詢紀錄表1 紙附卷足憑（見本院卷第97頁），本院認被告二人經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。