臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,325,20150831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第325號
上 訴 人
即 被 告 林昌本
選任辯護人 李昶欣律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度訴字第856 號中華民國104 年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第15513 號、第17525 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於所犯脅迫使未滿十八歲之人為性交易共二罪（即原判決附表編號８、９所示）及所定應執行刑（即不得易科罰金部分所定之應執行刑）部分均撤銷。

林昌本犯脅迫使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案三星牌手機SIM 卡內存檔之性交易過程影片壹份、擷取照片肆幀均沒收；

又犯脅迫使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案三星牌手機SIM 卡內存檔之性交易過程影片壹份、擷取照片肆幀均沒收。

應執行有期徒刑陸年貳月，沒收部分併執行之。

事 實

一、緣林昌本於民國103 年9 月20日上午8 時10分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路000 號「○○○汽車旅館」內，與甲○（警詢代號3520-ST103007 號，87年8 月生，真實姓名年籍詳卷）進行性交易中，未經甲○同意，於甲○不知情之情形下，持其使用之行動電話竊錄其與甲○性交之過程（上開所涉妨害秘密罪部分業經原審判決公訴不受理確定）後，旋於完成前開性交易後，駕車搭載甲○離開上開汽車旅館時，在上開旅館附近路邊之車上，告知甲○適才竊錄性交易過程之情事，並當場提示該竊錄影片之擷取畫面予甲○觀看，及展示身上攜帶之道具槍（經送鑑定無法鑑驗，無證據證明具有殺傷力），向甲○恫稱「以後若有性交易需要時，務必遵守，否則將公布竊錄內容」等語，致甲○心生畏懼（上開所涉恐嚇危害安全罪部分業經原審判處罪刑確定）。

二、甲○因林昌本上開言語及舉動，乃於下車後即103 年9 月20日上午9 時13分許，以網路通訊軟體LINE告知林昌本其真實年齡為16歲。

林昌本至此已知悉甲○係未滿18歲之人，竟仍分別基於脅迫使未滿18歲之甲○與其性交易之犯意，對甲○為下列行為：㈠於103 年9 月27日下午4 時10分許性交易之前，以欲公布前開竊錄性交易過程影片為由，脅迫甲○出面與其進行性交易，甲○迫於無奈，乃於103 年9 月27日下午4 時10分許，在前開「○○○汽車旅館」內，與林昌本為性交易一次，林昌本則於事畢後給付甲○新臺幣（下同）1,000 元。

㈡於103 年10月19日下午7 時10分許性交易之前，以欲公布前開竊錄性交易過程影片為由，脅迫甲○出面與其進行性交易，甲○迫於無奈，乃於103 年10月19日下午7 時10分許，在前開「○○○汽車旅館」內，與林昌本為性交易一次，林昌本則於事畢後給付甲○1,000 元。

嗣林昌本因另涉強盜案（業經原審判處罪刑確定），而於103 年10月22日晚間為警逮捕，林昌本旋在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，向承辦之員警坦承前開脅迫甲○性交易犯行，而自首接受裁判。

三、案經林昌本自首暨臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件審理範圍：被告所涉妨害秘密罪部分，業經原審判決公訴不受理確定（即原判決附表編號7 之1 所示之事實部分）；

另被告所涉侵占脫離本人持有之物罪、竊盜罪、詐欺得利罪、強盜罪、恐嚇危害安全罪部分，經被告提起上訴後，業經其於本院審理時撤回上訴確定（即原判決附表編號1 至6 、7 之2 、10所示各罪）。

是本件審理範圍僅餘原判決附表編號8 、9 所示之脅迫使未滿18歲之人為性交易罪共二罪部分，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。

查本件下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示同意列為證據，並捨棄詰問，且於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時供認不諱（警卷第5 頁反面至第6 頁、第11頁；

他卷第80頁；

15513 號偵卷第57頁反面至第59頁；

原審卷第10頁、第31頁反面、第85頁反面、第96頁反面至第98頁；

本院卷第93、123 、124 頁、第132 至135 頁、第179 、181 、233 、274 頁、第279 至281 頁），核與證人即被害人甲○於警詢時指訴之情節相符（警卷第26反面至第29頁反面、第31頁反面），並有被害人代號與真實姓名對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、指認蒐證照片一張（警卷第37頁密封袋內、第33至35頁、第67至70頁）、被告與甲○LINE對話內容照片五十三張暨對話內容譯文、臺南市政府警察局第四分局偵查隊簽各一份（警卷第76至107 頁；

他卷第69至74頁；

15513號偵卷第7 頁）、扣案三星牌手機SIM 卡內存檔之性交易過程擷取影片壹份、照片肆幀附卷可憑（警卷末密封袋內），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

㈡被告雖曾於103 年9 月20日上午與甲○完成性交易後，駕車搭載甲○離開上開汽車旅館時，在上開旅館附近路邊之車上，展示身上攜帶之道具槍（經送鑑定無法鑑驗，無證據證明具有殺傷力；

所涉恐嚇危害安全罪部分業經原審判處罪刑確定），然其事後於犯事實欄二所示二次脅迫性交易之行為時，並未攜帶或展示前開道具槍，且其除脅迫公布性交易過程影片外，並未再以「持有槍枝」之情脅迫甲○與其性交易等情，業據被告供明在卷，並有前開LINE對話內容照片暨對話內容譯文可參。

是本件雖可認被告於事實欄二所示時、地有以公布性交易過程影片為由脅迫甲○與其為性交易之事實，惟尚無證據足以證明被告另有以「持有槍枝」脅迫甲○為性交易之情，自難遽認被告於遂行此部分行為時，另有以「持有槍枝」脅迫甲○為性交易之事實，附此敘明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠甲○於被告行為時係未滿18歲之人，有上開代號與真實姓名對照表可參，被告明知上情，仍分別於事實欄二所載時、地，以欲公布前開竊錄性交易過程影片為由，脅迫甲○與其性交易二次，核其所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第24條第1項之脅迫使未滿18歲之人為性交易罪（共二罪）。

被告因另涉強盜案（業經原審判處罪刑確定），於103 年10月22日晚間為警逮捕後，旋在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，向承辦之員警坦承前開二次脅迫甲○性交易犯行等情，有被告之警詢供述、臺南市政府警察局第四分局小隊長職務報告可參（警卷第5 頁反面至第6 頁；

17525 號偵卷第8 頁），則被告係自首，且接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯上開二罪均減輕其刑。

又被告對甲○所犯上開二罪，均係以被害人年齡未滿18歲為其處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，均無再適用該條前段規定加重其刑之餘地，併此敘明。

再被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告竊錄上開性交易過程影片後，已經甲○告知而知悉甲○係未滿18歲之人，竟仍為逞私慾，分別於上開時、地，先後二次以事實欄二所示之方式脅迫甲○與其性交易，惡性非輕，所為在客觀上已難認有何顯可憫恕之處。

又兒童及少年性交易防制條例第24條第1項規定，脅迫使未滿18歲之人為性交易之法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，而被告就上開所犯二次脅迫使未滿18歲之人為性交易之犯行，均已依自首規定予以減輕其刑，業如前述，則其所犯上開二罪經減刑之後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。

是本件已與刑法第59條所規定之要件有所不符，自無依該條酌減其刑之適用。

辯護人請求依據刑法第59條規定，就被告所犯上開二罪予以酌減其刑，尚屬無據。

五、原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查本件尚乏證據證明被告於犯上開二罪時，另以「持有槍枝」為由脅迫甲○為性交易之事實，已如前述。

原判決於其事實欄四暨所引附表編號8 、9 所示二罪中，並未認定被告以「持有槍枝」為由脅迫甲○為性交易之事實（原判決第2 頁、第20至21頁），然於理由欄內則均記載「被告以『玩具槍』脅迫甲○為性交易犯行，要可認定」等語（原判決第7 至8 頁），顯有事實與理由矛盾之違誤，容有未洽。

被告上訴意旨雖以上開二罪應有刑法第59條減刑規定之適用，因而指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此二罪（脅迫使未滿18歲之人為性交易罪）及所定應執行刑（即不得易科罰金部分所定之應執行刑）部分予以撤銷改判，期臻適法。

爰審酌被告於竊錄上開性交易過程影片後，已經甲○告知而知悉甲○係未滿18歲之人，竟仍為逞私慾，分別於上開時、地，先後二次以事實欄二所示之方式脅迫甲○與其性交易，惡性非輕，原應予嚴懲，惟考量被告於犯後自首並迭次坦承上開犯行，頗有悔意，復於原審審理中積極與被害人甲○達成和解，賠償甲○20萬元，被害人並請求法院從輕量刑，有調解案件進行單、言詞聲請調解筆錄、調解筆錄可憑（原審卷第72頁、第76至78頁），兼衡被告自承係五專畢業，目前已離婚，育有二名子女，家中尚有母親同住之家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯上開二罪，各量處有期徒刑五年六月，並定應執行有期徒刑六年二月，以示懲儆。

又扣案三星牌手機SIM 卡內存檔之性交易過程影片一份、擷取照片四幀，係被告所攝錄、擷取，為被告所有，且係供其犯上開二罪所用（脅迫甲○）之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告所犯上開二罪罪刑項下宣告沒收，並於定應執行刑時諭知併執行之。

六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡兒童及少年性交易防制條例第24條第1項。

㈢刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第24條
以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處十年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。