臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,344,20150806,3

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第344號
上 訴 人
即 被 告 陳明宗
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣嘉義地方法院103 年度原訴字第10號中華民國104 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第4365號、第5828號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○犯加重竊取森林主產物罪（即原判決附表伍編號四）部分暨定應執行刑均撤銷。

甲○○犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣貳萬捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以99年度易字第206 號判決判處有期徒刑4 月15日、4 月，應執行有期徒刑7 月確定，復因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易字第514 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開案件經臺灣雲林地方法院以99年度聲字第980 號裁定定應執行有期徒刑1年1 月確定，於民國100 年9 月8 日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，與石瑞祥、劉志民（均經原審判決確定）、謝俊生（由檢察官另行偵辦）均明知嘉義縣阿里山鄉阿里山事業區第9 林班地（下稱「第9 林班地」）為行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱「嘉義林管處」）編定管理之國有林班地，未經許可不得擅自砍伐、搬運林地內倒伏、餘留之根株、殘材，惟甲○○、石瑞祥、劉志民皆因染上毒癮缺錢購毒施用，竟與謝俊生共同基於意圖為自己不法所有竊取森林主產物之犯意聯絡，約定由甲○○、石瑞祥、劉志民至阿里山區盜伐木材交予謝俊生販賣，再由謝俊生免費提供其等毒品施用，並供應其等住宿於嘉義縣○○鎮○○里○○汽車旅館。

約定既成，甲○○、石瑞祥、劉志民乃於103年6 月14日晚間，為搬運贓物，由甲○○駕駛其等於103 年6 月10日，在嘉義縣○○鎮○○里○○○○○○○○道路○○○○○○○○○○號碼00-0000 號自小客貨車，並將車牌號碼變造為RO-0889 號再懸掛於車上（竊盜及行使偽造特種文書部分業經原審判決確定），搭載石瑞祥及劉志民開往阿里山區第9 林班地某處，於103 年6 月15日凌晨0 時許，見遭鋸掉之牛樟木數塊遭棄置於地，即推由甲○○、石瑞祥以徒手竊取之方式搬運至上開自小客貨車內，而共同結夥2 人以上竊取牛樟木2 至4 塊，約100 公斤（材積0.09立方公尺，被害山價為新臺幣〈下同〉13,894元）得手後，以上開車輛搬運所竊得之牛樟木下山，並交由謝俊生變賣價金。

二、嗣經警接獲線報，於103 年6 月17日上午10時20分許，至上開汽車旅館000 室執行搜索，而於上開自小客貨車內扣得鏈鋸等物，並發覺車內散發濃重牛樟木氣味，經追問之下，石瑞祥、劉志民及甲○○始坦承上開竊取森林主產物犯行。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：甲、程序部分：

一、上訴範圍：本件原審判決後，僅被告甲○○提起上訴，惟就原判決犯罪事實一之㈠、㈡、㈢及犯罪事實二之㈡、三（即原判決附表伍編號一、二、三、六、七）部分犯行並未敘述具體理由，經本院裁定命被告於5 日內補正，因被告未於期限內補正，本院乃就該部分駁回其上訴（見本院卷第169-170 頁），嗣被告於本院準備程序對於原判決犯罪事實二之㈠（即原判決附表伍編號五）部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第213 頁），是本件審判範圍應僅限於原判決犯罪事實一之㈣（即原判決附表伍編號四）部分之犯行，先予敘明。

二、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第201-203 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

乙、實體部分：

一、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據證人即同案被告石瑞祥於偵查中證稱：「（103 年6 月15日凌晨零時你有與甲○○、劉志民駕車至阿里山事業區第9 林班地竊取牛樟木？）有。

我們3 人（開0000該車（指RO-0000 號自小客貨車），是由甲○○開車，到該處後我要找牛樟木…搬了2 、3 塊牛樟木上車，該牛樟木是很久別人鋸過的，因為那個鋸痕不是很新，是他人鋸的，該2 、3 塊牛樟木我們載到○○鎮○○汽車旅館（見103年度偵字第4365號卷，下稱「偵一卷」，第49頁），於原審審理時證稱：謝俊生提供給我們施用（甲基安非他命），我們搬運木頭沒有分到錢就謝俊生提供住宿、毒品；

103 年6月15日那天劉志民也有上山，但是沒有親手搬運木頭（見原審卷三第17頁反面、第18頁反面、第19頁反面至第20頁），證人即同案被告劉志民於偵查中證稱：「（103 年6 月15日凌晨零時你有與甲○○、石正勇〈當時石瑞祥冒名石正勇應訊〉駕車至阿里山事業區第9 林班地竊取牛樟木？）有。

我們3 人一起下去找，找到有人鋸好的3 、4 塊，重量多少我不知道…有搬下山到○○鎮的○○汽車旅館（見偵一卷第41頁）等語相符，被告甲○○於原審亦表示認罪（見原審卷一第180 頁），並據被害人即上開失竊自小客貨車車主丁○○及告訴代理人即嘉義林管處技術士乙○○指訴綦詳（見嘉民警偵字第0000000000號卷，下稱「警一卷」，第35-36 頁、第37-38 頁），復有嘉義縣警察局民雄分局103 年7 月12日嘉民警偵字第0000000000號函暨森林被害告訴書、森林被害報告（處理）單、阿里山事業區第9 林班嫌犯指認牛樟樹頭及枯倒木8 處位置圖、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處103 年12月9 日嘉政字第0000000000號函暨國有林產物處分價金查定書、被害木材積調查表（見原審卷第126 頁、第128-131 頁、第138 頁、本院卷第171-173 頁）在卷可佐。

又門號0000000000行動電話為被告所持用，業據其供述在卷（見本院卷第207 頁），該門號於103 年6 月14日23時11分、24分之基地台位置分別位於嘉義縣○○○鄉○○村○里○段00地號及同鄉○○村00號，另門號0000000000行動電話為石瑞祥所持用，有其警詢筆錄附卷可稽（見警一卷第19頁），該門號於103 年6 月14日20時44分之基地台位置，係於嘉義縣○○○鄉○○段0000地號，此有上開門號之通聯紀錄附卷可證（見原審卷一第118 頁、第132 頁反面），足見被告及石瑞祥於103 年6 月14日晚間係位於阿里山區，與上開證人所述其等與甲○○於103 年6 月15日凌晨零時許（即103 年6 月14日晚間即至嘉義縣○○○鄉），於阿里山第9林班地竊取牛樟木乙情均屬相符。

㈡被告就上開犯行亦坦白承認（見本院卷第210 頁、第258 頁、第263 頁），並供稱：（103 年6 月14日）我們是接近傍晚的時候上去，是跟石瑞祥、劉志民一起去，謝俊生沒有去；

木頭是謝俊生去賣的，謝俊生算是提供我們住、吃、毒品（見本院卷第210 頁、第263 頁），其供述之內容非但與同案被告即證人石瑞祥、劉志民證述之內容相符，亦與上開通聯紀錄所示，103 年6 月14日晚間，被告及石瑞祥所持用行動電話之基地台位置相符。

足認被告甲○○之任意性自白核與事實相符，應可採信。

㈢按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。

司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例要旨參照）。

經查：共同正犯謝俊生以提供被告甲○○及石瑞祥、劉志民住宿、毒品為代價，要求其等竊得牛樟木後交予其變賣，則謝俊生顯係與甲○○、石瑞祥、劉志民基於竊取森林主產物之犯意聯絡，事先同謀，推由甲○○、石瑞祥、劉志民實施犯罪，應屬明確，準此，謝俊生自不應計入結夥範圍之內。

㈣關於本案被害山價部分，經查被告及共犯石瑞祥於原審均供稱該次竊取約2 、3 塊，重量約100 公斤，又依行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處103 年12月9 日嘉政字第0000000000號函暨國有林產物處分價金查定書、被害木材積調查表（見原審卷一第171-173 頁）所示，牛樟木100 公斤之材積為0.09立方公尺，被害山價為13,894元，而本件固未扣得牛樟木以供鑑定，惟被害山價係以重量換算出材積之立方公尺為何後，再以市價推算得出，100 公斤則係由原審法院委託上開單位鑑定時所告知，倘若重量相同，牛樟木數量並不影響材積之計算等情，業據證人即告訴代理人乙○○於本院結證明確（見本院卷第260-261 頁），則上開被害木材積調查表縱記載牛樟木僅1 塊，而與證人石瑞祥、劉志民所稱2至4 塊乙情有所不符，惟其既係以重量100 公斤計算出被害山價，而與牛樟木數量無涉，堪認上開被害木材積調查表應可採信，本件被害山價為13,894元，應可認定。

二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，應可認定。叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告行為後，森林法第52條業經於104 年5 月6 日修正公布施行，並於同年5 月8 日生效，修正前該修文之刑度為「6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，修正後已提高為「1 年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，經比較其新舊法結果，修正後之森林法第52條並未較有利於被告，則依刑法第2條之規定，自應適用行為時即修正前之森林法第52條第1項之規定論處。

二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問；

他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。

森林法第50條（現行法第52條第1項）所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860 號判例意旨參照）。

是核被告甲○○所為，係犯（修正前）森林法第52條第1項第4款、第6款結夥二人以上使用車輛搬運竊取森林主產物罪。

被告上開犯行雖亦構成同法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第320條第1項之竊盜罪論處，惟森林法第52條第1項各款之規定為同法第50條之特別規定，亦即除竊取森林主產物之行為外，另增該項各款之加重要件，依法條競合之特別關係，應論以（修正前）森林法第52條第1項之罪，不再論以森林法第50條、刑法第320條第1項之罪。

三、被告甲○○及石瑞祥、劉志民、謝俊生就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第123-124頁），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、本件係因員警接獲線報指示被告甲○○及石瑞祥、劉志民等人在砍伐木頭，於103 年6 月17日上午10時20分許，至上開汽車旅館000 室進行搜索，而於上開自小客貨車內扣得鏈鋸等物，並發覺車內散發濃重牛樟木氣味，而合理懷疑被告等人有竊取森林主產物之犯行，經追問之下，被告始帶同警員至砍伐地點，並坦承犯行等情，有原審電話記錄查詢表附卷可參（見原審卷三第45頁），則本件於被告自白犯行之前，員警即有確切之依據合理懷疑被告涉有上開犯行，尚難認其符合刑法第62條自首之規定，附此敘明。

六、撤銷原判決（即原判決附表伍編號四部分）之理由：㈠原審就被告上開犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：被告行為後，森林法第52條第1項已修正公布，業如前述，原判決就此部分未及比較新舊法，尚有未洽。

㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重部分，雖無理由，然原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。

被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。

七、爰審酌被告甲○○有多次竊盜之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第121-124 頁），素行不佳，因身染毒癮，竟與石瑞祥、劉志民、謝俊生共謀至阿里山第9 林班地竊取牛樟木，並竊得之牛樟木帶回交由謝俊生販賣牟利，以獲取謝俊生提供住宿汽車旅館費用及免費之毒品施用，罔顧樹木有固定土壤、節流雨水，具有水土保持之重大功能，枯木亦可供植物、動物棲息，增加生物多樣性，竟結夥二人以上及為搬運贓物，使用車輛（贓車）之設備方式竊取森林主產物之手段，所竊得之牛樟木材積為0.09立方公尺，價值13,894元，尚未與被害人達成和解，賠償被害人之損失，暨自承學歷為高職畢業，離婚，之前職業為園藝、油漆工、汽車修護，有3 名未成年子女等一切情狀（見本院卷第264 頁），就被告加重竊取森林主產物犯行，量處如主文第2項所示之刑。

八、按犯（修正前）森林法第52條第1項之加重竊取森林主產物罪，應併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準。

被告甲○○及石瑞祥、劉志民、謝俊生於本案所竊得牛樟木100 公斤，材積0.09立方公尺，被害山價為13,894元，已如前述，本院審酌本案犯罪手段、情節、侵害法益及分工程度，與前科素行及犯後態度等情，依森林法第52條第1項之規定，宣告被告應併科贓額2 倍以上之罰金即28,000元（贓額計算式：山價13,894元×2 ＝27,788元），並就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。

九、本件依被告及石瑞祥、劉志民之供述，均係以徒手搬運遭人鋸斷之牛樟木至自小客貨車內，並無證據證明其等曾使用扣案之鏈鋸等工具竊取牛樟木，且本件扣案之物與被告上開犯行均無關聯，應無庸於本案犯行下為沒收之諭知，附此敘明。

肆、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段。

二、修正前森林法第52條第1項第4款、第6款。

三、刑法第11條、第2條、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附錄本判決論罪科刑條文：
修正前森林法第 52 條 （加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。