臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,372,20150825,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第372號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 謝佳展
上列上訴人因被告違反公司法案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第44號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第16873 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告謝佳展擬出資新臺幣（下同）485 萬元，籌設○○淨水科技有限公司（下稱○○公司）擔任負責人，與父親謝澄樹（已歿）基於犯意聯絡，由謝澄樹向不知情之左健英轉向其母左莊差借款，經左健英將450 萬元現金於民國95年2 月9 日交付謝澄樹，再由謝佳展委由不知情陳貞伶（左健英妻）於是日將該筆現金分成350 萬元、100 萬元存入萬泰銀行海東分行000-00-00000-0-0號○○公司籌備處帳戶（下稱○○公司帳戶），（另論告同日應被告借貸要求，匯入40萬元）供作繳納股款證明，翌日（10日）委由景德美會計師事務所作成○○公司收足股款查核報告書，然被告旋於同月15日委由陳貞伶將上開帳戶內之450 萬元轉帳匯回左莊差之臺南安平郵局帳戶，而○○公司以檢附之上開收足股款證明、帳戶存摺影本及其他文件，申請經濟部於同月20日核准設立登記，因認被告涉犯公司法第9條第1項之股東未實際繳納股款，僅以申請文件表明收足罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。

檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，係以證人陳貞伶、左健英之證述，及○○公司申請設立登記文件、相關金融交易明細暨清單、傳票及大額存提款登記簿等為證。

訊據被告固不否認擔任○○公司負責人，而○○公司於95年2 月間檢附相關證明文件申請核准設立登記之事實，惟堅決否認犯行，辯稱：父親謝澄樹設立○○公司係以伊作為名義上之負責人，要培養伊經營淨水器業務，相關登記事宜均係父親處理，伊並未經手股款資金，不清楚股款流向等語。

四、適用嚴格證明程序之證據，須有證據能力，始得踐行合法之調查，進而認定犯罪事實，惟不能證明被告犯罪或其行為不罰之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之證據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其證明力之取捨與判斷，尤其關於祇作為爭辯證明力使用之證據，不以具有證據能力者為必要，自無庸就其證據能力之有無加以說明，合先敘明。

五、經查：

㈠、訊據被告肯認檢察官所指○○公司於95年2 月間檢附前揭證明文件申請核准設立登記由其擔任負責人，及證明相關款項由來及去向之金融交易紀錄等事實，有各該設立登記申請書、設立登記表、章程、股東同意書、公司名稱及所營事業登記預查申請表、委託書、查核報告書、資產負債表、股東繳納股款明細表、○○公司帳戶存摺封面暨內頁影本、金融交易明細暨清單、傳票及大額提款（含存款）登記簿可稽（見他字卷頁6-21、24-26 、30），堪予認定。

㈡、被告被訴未繳收股款而以申請文件表明收足犯嫌，揆諸檢察官所舉證據（見起訴書頁2 證據清單第2項），不外係援引陳貞伶偵查中之供述證明被告涉入○○公司股款籌措過程，略為：95年2 月9 日匯入○○公司帳戶之40萬元，係被告向伊所借貸，並於同日交付現金350 萬元、100 萬元，要伊存入○○公司帳戶，伊不清楚該兩筆現金從何而來，被告復委託伊於同月15日將450 萬元匯到左莊差帳戶（見他字卷頁27正反）。

至左健英於偵查中之供述略為：謝澄樹成立○○公司要驗資向伊告貸，伊轉向母親左莊差借款，並於95年2 月9 日將450 萬元現金一次交付謝澄樹，錢不是被告借的（見他字卷頁33正反），並未提及被告有若何參與之情，就此，檢察官則係主張謝澄樹向左健英轉向左莊差借款450 萬元之事實（見起訴書頁2 證據清單第3項）。

復參酌下述上訴書、補充上訴理由書之論據（詳見下列項次：六），益見檢察官係以陳貞伶之上揭偵查中證言，作為起訴及立證被告犯嫌之關鍵證據。

㈢、姑不論陳貞伶嗣改易證言略以：上揭匯入○○公司帳戶之40萬元係謝澄樹所借，被告借錢買車之40萬元是另一筆現金，而350 萬元、100 萬元是左健英所交付，並偕至銀行存入○○公司帳戶（見原審卷頁62反-65 ，本院卷頁104 ），已足動搖其偵查中不利被告供述之證明力，單就檢察官所舉陳貞伶偵查中之證言以觀，陳貞伶不知被告所交付兩筆合計450萬元現金出處，而對照左健英歷來大抵一致之證言，皆謂其將450 萬元現金直接交付予謝澄樹（見他字卷頁33正反，原審卷頁43正反），茲假設陳貞伶謂被告交託450 萬元為真，則應中介以謝澄樹復將450 萬元轉交被告一節，始合事理。

果爾，則該450 萬元鉅額現金，於95年2 月9 日當天，先由左健英取得後交付謝澄樹，再由謝澄樹轉交被告，被告復交付陳貞伶存入○○公司帳戶（左健英→謝澄樹→被告→陳貞伶﹙存入﹚），鉅額現款於上開四人間授受流轉，最終存入○○公司帳戶，過程迂迴曲折，悖離經驗法則甚矣，豈足信哉。

況且，謝澄樹早已死亡，無從查證，被告則否認接觸該等現款，關於○○公司之股款籌措，左莊差、左健英、陳貞伶實係金主及經管者之角色，以彼等三人母子、婆媳、夫妻之密切關係，金流起於左健英，終至陳貞伶，渠二人既分別掌控金流始末，復難信中間曾為占有之移轉，衡情度理，該筆鉅款疑始終未曾脫離左健英夫婦之實力管領，則陳貞伶是否果受被告交託該450 萬元現款存入○○公司帳戶，徒憑其一度之片面供述，洵非無疑。

㈣、依前揭金融交易紀錄及傳票顯示，該筆450 萬元係由陳貞伶於95年2 月15日自○○公司帳戶提領轉帳匯入左莊差安平郵局帳戶（見他字卷頁25-26 、30），訊據陳貞伶肯認其事（見他字卷頁27反，原審卷頁66），且於原審審理時證稱：（為何可以匯出款項？）左健英有拿○○公司帳戶存摺、印章（見原審卷頁66反），對照左健英亦避重就輕證稱：（謝澄樹向左莊差借錢，為何是你與陳貞伶去把錢匯回左莊差帳戶？）可能是為了要給我們保障，怕我們亂想；

（謝澄樹可以直接去銀行匯款，為何要你與陳貞伶去匯款？）是怕謝澄樹沒有匯款或匯到別處去，可能是怕我們會懷疑；

謝澄樹拿存摺和印章，說錢要還我們，叫我們自己匯回去；

是伊與陳貞伶一起去匯款等情（見原審卷頁48-49 ），互核一致。

勾稽檢察官補充上訴理由書所附證人即景德美會計師事務所負責人宋肯璋、代辦公司登記業者戴東成、沈曄暐等人證言略以：左健英提供○○公司帳戶存摺影本、存款證明書、預設名稱、公司營業項目及股東出資比例金額等資料，再由戴東成委託宋肯璋簽證查核，申辦○○公司設立過程，均係直接與左健英聯絡接洽，不認識且未見過謝澄樹（見本院卷頁65、85-86 、93-95 ），上述情節，均據左健英肯認無訛（見本院卷頁109-110 ），足見左健英介入○○公司設立登記甚深，包括資金、證明文件及委託代辦業者等重要事項。

從左健英前揭與陳貞伶配合管領450 萬元現金，復實際支配○○公司帳戶存摺和印章，藉以掌握存入該帳戶內之鉅款以觀，左健英是否曾將450 萬元現金交付謝澄樹，業非無疑，而被告是否輾轉取得該筆鉅款並交託陳貞伶存入○○公司帳戶，更難信實。

㈤、承上，陳貞伶就於95年2 月9 日匯入或存入○○公司帳戶之40萬元、350 萬元、100 萬元，證稱係被告所借貸或委託云云，疑與事實不符，不足為不利被告之認定，業如前述。

再者，關於該筆匯入之40萬元，即便認係充為○○公司股款，惟縷析○○公司帳戶交易明細，雖於同月15日匯出450 萬元，然尚有餘額52萬元（見他字卷頁17），迨同年5 月下旬止，其間現金、轉帳、ATM 等款項進出交易數十餘筆，結餘金額最低猶有46萬元，最多高達138 萬餘元，有對帳單可佐（見原審卷頁13-14 ），足見該筆40萬元，確係留存在○○公司帳戶內，復無證據顯示非供業務營運使用，自不能認非實際繳納收足之股款。

㈥、關於○○公司成立之緣由及實際營運狀況，訊據○○公司股東黃民中證述：伊受雇謝澄樹當學徒，謝澄樹承接另一家公司成立○○公司，盤讓時有一起去看機器，謝澄樹邀伊入股並告知資本額、出資多寡、指派工作且實際管理公司，有說以被告的名字下去做，伊將15萬元股款拿給謝澄樹，被告亦曾向伊提過入股的事，然被告當時在泡沫紅茶店工作，偶爾介紹生意或過來公司，於謝澄樹過世後承接父業，但他技術不深，公司工務、技術都伊在做（見原審卷頁49反-55 反）；

左健英證述：謝澄樹成立○○公司前就是從事淨水器業務，之後找伊進公司，當時被告剛退伍，在泡沫紅茶店工作，是到了謝澄樹身體不好後才進來公司經營（見原審卷頁41正反、45）。

綜上證言，足見設立○○公司且尋求資金並實際負責營運之人係謝澄樹，被告縱使於○○公司成立後且在謝澄樹生病期間接手經營，揆其時程，亦係450 萬元股款匯還左莊差卻以申請文件表明收足後之事，被告事後接替謝澄樹經營○○公司，尚無足遽斷其知悉或涉入上述股款流向。

㈦、公司法第9條第1項規定：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，對公司負責人處以刑罰，而基於無責任即無處罰之憲法原則，公司負責人非祇因身分關係，尤須出於自己之刑事違法有責行為始受刑事處罰（司法院釋字第687 號解釋參照），無待深論。

被告名義上雖為○○公司應出資485 萬元之股東兼負責人，然籌措設立公司股本之主事者係謝澄樹或左健英，申請登記文件上相關現金出資、股款全額繳足、資產負債表、股東繳納股款明細表及查核報告等內容，均乃收足股款等完備事項，未有偽假表徵，形式無瑕，復無證據顯示其上被告名義印文，係被告親持印章壓蓋，至卷存被告親簽之文件，唯選任被告為董事之股東同意書（見他字卷頁9 ），此與股款之繳收無涉，均難認被告涉入股本款項籌措或歸還事宜。

按未參與犯罪構成要件行為之應論以共同正犯者，以出於自己犯罪意思事前通謀為限，且同謀共同正犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，則其如何係基於自己犯罪之意思，且究如何與下手實施犯罪行為之正犯為謀議等具體情事，須以積極證據加以嚴格證明始可。

被告本身固未繳納485 萬元之股款，然其父謝澄樹確曾借貸籌措高達450 萬元款項為股本，亦屬實情，依當時之時空環境，被告就謝澄樹或左健英事後將股款匯還左莊差，是否早即知悉且以自己犯罪之意思共同參與而有犯意聯絡等待證事實，按諸檢察官之舉證，難認已達無合理懷疑之確信程度，自無從僅因被告為○○公司負責人，遽以前揭公司法罪責相繩。

六、檢察官上訴意旨力陳陳貞伶偵查中不利被告之證言，較諸事後翻異者可採，略以：○○公司擬成立之資本額為500 萬元，謝澄樹僅借得450 萬元，勢需再籌措50萬元差額，因左健英及陳貞伶自承相處不睦且分居中，故另由被告向陳貞伶借得40萬元，乃合理之舉，而陳貞伶陪同左健英至銀行辦理現金存入或款項轉匯，則有悖渠等自承感情失和之情，係迴護被告之詞，不足採信；

原審認苟被告取得450 萬元，則逕將之匯存○○公司帳戶即可，無輾轉交託陳貞伶存入之必要，乃不採陳貞伶此項證言，然若依同一邏輯，「該等450 萬元初由左健英或謝澄樹直接匯存入○○公司帳戶即可，並無必要再迂迴交託陳貞伶存入」（按檢察官係主張被告交託陳貞伶存入450 萬元為真，然上開邏輯蹇滯之指摘，適徵其主張之不合情理），原審之論敘，顯然有違經驗法則；

陳貞伶匯入之40萬元確係應被告要求充作○○公司股款之用，並非謝澄樹所借用，苟陳貞伶平時手邊即有現款數十萬元，殆不致於95年2 月間猶迭次2 、3 萬元小額提領其帳戶存款，其事後改稱另以現金40萬元借貸予被告，顯係臨訟編捏之詞；

被告既係○○公司登記負責人，並在設立登記相關文件上簽名，對於公司申請設立登記已然知情，而其確實未繳納任何股款，縱使係謝澄樹向左健英、陳貞伶借錢充當股款，被告亦無法解免以申請文件表明收足股款之刑責，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

七、檢察官上訴指摘，仍不出強調陳貞伶偵查中證述被告借貸40萬元匯入○○公司帳戶，並交託存入450 萬元現金等情可採，惟即便陳貞伶改易之證詞無足採信而應摒棄，但此並非增強其原證言證明價值之理由，證明力之斟酌判斷，仍應回歸原證言本身對於待證事實證明程度之審究，然而，陳貞伶偵查中之供述與情理相違，允有真實性之疑慮，初即無足為不利被告之認定，業析論如前。

綜據上述，公訴意旨就被告被訴本件罪嫌，難認已充分論證其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，洵不能證明被告犯罪，原審因而為無罪判決之諭知，核無不合，檢察官上訴指摘原判決違誤，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）。
本件被告不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日