臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,435,20150818,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第435號
上 訴 人
即 被 告 陳冠衫
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第87號中華民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵續字第164號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳冠衫共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定未遂罪，處有期徒刑陸月。

事 實

一、陳冠衫明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得擅自進出臺灣地區，且明知大陸地區人民林小英（另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官通緝）進入臺灣地區之目的在工作、非與陳冠衫結婚，陳冠衫亦與林小英無結婚真意，竟與姓名年籍不詳之成年人共同謀議（檢察官於原審民國104年3月26日行準備程序時更正部分事實），推由陳冠衫進入大陸地區與林小英辦理假結婚，該不詳姓名人士並負擔其在大陸地區食宿、交通等費用，同時約定俟林小英入境臺灣後，該不詳人士即給付新臺幣（下同）5萬元充作陳冠衫擔任人頭丈夫之報酬；

兩人謀定後，便基於違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定，由陳冠衫於102年3月18日前往大陸地區，同月20日在大陸地區福建省○○市與林小英辦理結婚登記，並於翌日取得福建省○○市公證處核發之（2013）榕公證內民字第5366號結婚公證書（下稱結婚公證書），繼於102年4月25日取得財團法人海峽交流基金會（102）核字第029644號認證證明書（下稱證明書）。

嗣陳冠衫在大陸地區辦畢上開假結婚手續後隨即返臺，於102年6月6日持前開結婚公證書、證明書等相關資料前往內政部入出國及移民署（下稱移民署）臺南市第一專勤隊，佯稱其與林小英為夫妻，檢具上開不實之結婚公證書、證明書等資料，並填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，以配偶名義向移民署申辦林小英之團聚入境許可，著手使林小英非法入境臺灣地區。

嗣經移民署臺南市第一專勤隊訪查與面談結果，發現陳冠衫神色慌張、言詞閃爍，並於其自備資料中發現「教戰題庫」4頁，經核定訪談未通過，林小英來臺之申請不予許可，因而使林小英未能入境臺灣始未得逞。

二、案經移民署專勤事務第二大隊臺南市第一專勤隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳冠衫及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

至以下所引用不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，併此敘明。

二、實體部分：

㈠、上揭犯罪事實，迭據被告於偵審時坦承不諱（見警卷第1至5頁、偵查卷第17至18頁、偵續卷第31至32、36至37頁、原審卷第13至14、27至29、39至41頁，本院卷第56、78、84至85頁），並有福建省○○市公證處核發之（2013）榕公證內民字第5366號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會102年4月25日核發之（102）核字第029644號認證證明書、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、移民署訪查紀錄表、教戰題庫4頁、旅客入出境紀錄查詢、被告提供與林小英合照之相片3張、移民署訪談紀錄及訪談結果建議表等在卷可稽（見警卷第12至39頁、偵查卷第52至55頁），被告之自白與事實相符，應可憑採。

㈡、其次，被告固不否認事成之後可得5萬元之報酬乙節，惟堅詞否認主觀上有營利之意圖，辯稱：伊只是想說可以到大陸玩幾天，又可以嘗試結婚的樂趣，並沒有營利的意圖等語。

經查：被告於偵訊及原審審理時固曾為認罪之表示（見偵續卷第31至32頁、偵查卷第17至18頁，原審卷第14、28、40頁），且於警訊時供稱：在102年3月初，陳秀琴在我家附近向我招攬，告訴我赴大陸結婚做人頭丈夫，然後就會有錢可以拿，大約可以拿5萬元，吃住費用是由陳秀琴支付。

我覺得不錯，約一個禮拜後，我就去旅行社辦理要去大陸結婚的證件，包含單身證明及機票，這些證件、機票費用是由我自己支付。

…當初去大陸結婚前她說要給我5萬新台幣，她沒有先給我錢，要等林小英來台後才給我錢等語（見警卷第1至5頁）。

然陳秀琴始終否認上開犯行（見警卷第6至11頁、偵查卷第23至24頁），並經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可參（見偵查卷第85至87頁），是被告於警、偵訊及原審審理時雖指證：陳秀琴有承諾林小英若與伊結婚順利來台，其要給伊5萬元等語；

然其就林小英來台真正之目的及陳秀琴與林小英間之關係為何、乃至於該2人間有無報酬約定等節，並未為任何之證述，且於警詢中曾證稱：伊與林小英假結婚的錢是由陳秀琴的表哥先墊支，等結婚成功申請來台後，林秀琴再給表哥錢，林小英與陳秀琴是好朋友，無親戚關係（見警卷第5頁）；

於偵訊時證稱：我是聽到林小英與陳秀琴及他表哥在講，假設林小英可以成功來台灣工作，林小英會付陳秀琴錢，但至於多少錢我不知道。

他們講好林小英有成功來台，陳秀琴才拿得到錢，否則就跟我一樣拿不到錢等語（見偵續卷第36頁）。

該「表哥」者究係何許人，卷內查無任何資料，陳秀琴又稱伊表哥有二、三十人散居各處，不知係指哪位（見偵查卷第24頁），且與林小英二人始終未入境接受詢（訊）問。

又查無陳秀琴或該「表哥」者係經營特種營業，或從事婚姻、人力仲介等相關行業；

卷內資料亦無證據顯示陳秀琴或該「表哥」者有何欲藉林小英入境以牟利之具體計畫或行為。

而陳秀琴或「表哥」者與林小英間之關係為何、有無對價約定，更屬不明（最高法院104年度台上字第1678號判決可資參照）。

縱被告曾自白上揭情節，惟其是否具有營利之意圖，仍需有相當之積極證據證明之。

本院既無法從被告上揭作為，推論其相關舉止係「人蛇行徑」，並能進而推認其有營利之意圖，即上述間接事實（證據）與被告主觀上有營利意圖之認定，其間有何密切之關連性及論理上之必然性，自難遽為被告有營利意圖之不利認定至明。

㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依論科。

三、論罪科刑：

㈠、又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定，所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」，參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者，或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。

故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐術方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院98年度台上字第1716號判決可資參照）。

㈡、核被告陳冠衫所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第1項論處。

被告與該不詳之成年人，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、再按人頭丈夫向他人收取對價，至大陸地區與大陸女子辦理假結婚，再以探親或團聚名義使大陸女子非法進入臺灣地區，究竟該當於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪抑或同條例第79條第1項之非意圖營利，單純使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日95年法律座談會刑事類提案第30號之研討結論，固採：「刑法上『意圖營利』係指行為人主觀上有牟利意圖，本件人頭丈夫（妻子）既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來臺，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪」之見解。

但亦補充說明：「人頭丈夫（妻子）與人蛇集團有犯意聯絡及行為分擔，故可成立共犯關係，應成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪之共同正犯，至於量刑問題，可依具體個案犯罪情節之輕重衡量之。」

。

而本件被告並非人蛇集團，也非意圖營利而與陳秀琴或不詳姓名之「表哥」者共謀假結婚事項，與該研究意見之前提事實並非相同。

於本案事實，應採該研討意見之另一說，即：「該條例第79條第2項之處罰，其立法目的係因所謂『蛇頭』（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。

足見，上開條例第79條第2項規定，原係專為『蛇頭』而為之加重處罰規定。

……。

現行上開條例第79條第2項雖係為擴大適用對象，而收遏阻效果而為，惟實務上鮮少人頭丈夫（妻子）遠赴大陸與素不相識之對象結婚，擔任假結婚人頭，又無任何對價者，若均有上開條例第79條第2項之適用，則同條例第79條第1項之單純使大陸地區人民非法入境罪即少有適用之可能，是以其適用對象如無限擴張，亦非修法原意。」

亦即，修正後同條例第79條第2項亦應以有類此恃以營生或長期經營之意，始稱為意圖營利。

本件既查無該不詳姓名之「表哥」者係經營特種營業，或從事婚姻、人力仲介等相關行業，或有何欲藉林小英入境以牟利之具體計畫或行為，自難遽以認定被告主觀上有營利之意圖。

檢察官認被告應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項處罰，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依自得變更起訴法條審理。

㈣、被告雖已著手於使大陸人民非法入境之犯行，惟林小英既未能入境，實際上尚未造成政府對於入境人口管理之損害，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原審未察，認定被告與該不詳姓名人士係共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之罪，尚有未妥，已如前述。

被告坦承上情而否認有營利之意圖提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告為一己之私，竟以虛偽結婚之方式，著手於使大陸地區人士非法進入臺灣地區之犯行，其行為除企圖影響政府入出境管理之正確性外，亦增加政府行政管控之成本，所為誠屬不該，惟念及被告犯後已坦承犯行，尚知悔悟，且係單一性之非法引介大陸人士來台，危害性甚微，迄今尚未取得報酬，暨其國中畢業之智識程度及家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

又本件雖不得易科罰金，但判決確定後移送執行時，被告仍可依刑法第41條第3項規定，向執行檢察官聲請易服社會勞動，由執行檢察官決定准否，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日

附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）
違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。