臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,577,20150831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第577號
上 訴 人
即 被 告 楊世元
選任辯護人 黃俊仁律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度訴字第44號中華民國104 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第6109號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、犯罪事實楊世元明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有。

其於民國103 年7 月初某日晚間10時許，在雲林縣○○鄉○○村○○街之「○○○公寓」樓下，向綽號「小陳」之真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）3 萬元之對價，購買可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈3 顆，自斯時起未經許可而持有上開改造手槍及子彈，約隔2 、3 天之某日晚上，楊世元持槍彈至雲林縣○○鄉○○○產業道路旁，對空試射1 發，試射完畢後，將該手槍及子彈2 顆放置於背包內，藏放在其經營之址設雲林縣○○鄉○○村○○路00號「○米糕店」廁所上方天花板。

嗣警方接獲檢舉，於同年9 月26日上午9 時50分許，持搜索票至上開「○米糕店」執行搜索，並查扣前揭改造手槍1 支及子彈2 顆等物品（子彈送鑑定殺傷力射擊後餘1 顆）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦定有明文。

本案當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，知有傳聞證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依上規定，自均有證據能力。

㈡證明力上述犯罪事實，有臺灣雲林地方法院103 年度聲搜字第564號搜索票影本、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、雲林縣警察局臺西分局刑案現場蒐證照片、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視照片可參，扣案之背包、改造手槍1 支、子彈2 顆足資佐證。

上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片可憑。

此外，復有被告於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可詳。

被告於本院審判時，對上述犯罪事實亦坦白承認。

其自白核與上述證據資料相合，自屬可信可採。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑之理由㈠被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告1 持有行為觸犯上述兩罪名，為想像競合犯，未經許可，無故持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故被告於103 年7 月某日起持有槍、彈至行為終了時，均僅論為一罪而不得割裂。

被告基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡被告、辯護人認為本案應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

之規定，減輕被告刑度，理由略以：⒈被告於103 年9 月26日警詢中供出槍彈係張簡聖桂於103 年7 月初間介紹，向綽號「小陳」男子購得，與檢舉人於103年9 月23日警詢檢舉張簡聖桂於同年3 月初，以5 萬元代價販賣槍彈（手槍1 支、子彈十餘顆）予被告之情節不同，雲林縣警察局104 年3 月13日函復原審顯係針對張簡聖桂涉案查緝而為，非針對本案查獲經過所發，本案係因被告自白而查獲屬實。

⒉警方於接獲檢舉人檢舉而查辦時，並不確知張簡聖桂涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇、妨害自由、違反毒品危害防制條例等案件，係因被告供述後，警方始於104 年2 月5日開始針對張簡聖桂可能涉犯的犯罪加以偵辦，足見警方係因被告之供述而防止重大治安事件發生之情事。

㈢本院認為本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之適用，理由如下：⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，依行為人之犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定，若犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，亦符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。

揆其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。

故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減免其刑之要件不合。

此為審判實務主流見解（最高法院91年度臺上字第2969號、95年度臺上字第5130號、第6934號、100 年度臺上字第2161號、102 年度臺上字第2696號判決意旨參照）。

⒉由上規定、立法理由、及審判實務主流見解可明：被告應減輕或免除其刑須符合3 要件：⑴自白、⑵供出全部槍彈來源或去向、⑶因被告之供述而查獲其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之共犯或正犯，或因此防止重大危害治安事件之發生。

倘被告供出槍彈之來源或去向，並未因此查獲槍彈來源之供給者或去向之持有人，即未查獲違反槍砲彈藥刀械管制條例之共犯或正犯，或未因其供述來源或去向而防止重大危害治安事件發生，此時僅有被告之自白（或自首），尚不得適用上述減免刑度之規定。

再者，為避免被告為僥倖獲取減免其刑之寬典而為不實之供述，致減免其刑之立法本意盡失，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項後段尚規定：「拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」

以此條文結構觀之，倘事後證明被告供述不實，則被告不僅躲過加重其刑之重責，反已獲減免其刑之寬待，此顯與前述規定背道而馳。

因此，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所指之「因供出來源及去向而查獲」者，應審慎認定，覈實稽察。

所謂「查獲」，除應有警方移送檢察官偵辦、或檢察官據以起訴之形式要件外，尚須具備擔保被告供述槍彈來源或去向之共犯或正犯為真實之補強證據，進而本於證據關聯性之交互證明作用，使一般人確信因被告供述槍彈來源或去向而查獲之共犯或正犯，具有高度成罪可能性之實質要件（關於被告不實供述以求減免其刑之見解，參最高法院100 年度臺上字第3691號判決要旨）。

否則，不僅難認合致於該條項前段減免其刑之規定，倘經證實被告對槍彈來源或去向為不實供述者，應依該條項後段之規定，加重其刑。

⒊檢舉人於103 年9 月23日向警方指證張簡聖桂於103 年3 月初販賣槍彈予被告，警方據以報告檢察官聲請法院核發搜索票，於103 年9 月26日至被告經營之○米糕店搜索，被告原否認持有槍彈，經警告以犯後態度可為量刑依據，被告始告知槍彈藏放地點，並坦承係透過張簡聖桂之介紹，向綽號「小陳」之男子購得槍彈，「小陳」為何人、如何聯絡，被告不知。

另檢舉人於103 年9 月23日警詢中同時檢舉張簡聖桂涉嫌多起暴力討債、圍毆等案件，警方另於103 年9 月中旬，已獲知張簡聖桂於103 年4 月初至103 年12月間，涉嫌向被害人翁玉琪等人持槍恐嚇、或以糾眾圍毆、恐嚇、妨害自由等方式逼債、或恐嚇取財等犯行，警方據報後，製作相關被害人之指證筆錄，並報告檢察官聲請法院核發通訊監察書執行監聽，蒐集張簡聖桂及其他共犯之相關犯罪事證及釐清犯罪型態，俟時間成熟，向檢察官聲請核發拘票、報請檢察官聲請法院核發搜索票，於104 年2 月5 日搜索張簡聖桂及其他共犯（未查扣槍彈），並拘提到案，張簡聖桂於警詢中供稱其得知「小陳」有槍枝要賣、被告想要買槍，其聯繫「小陳」，再載同被告前往買賣槍枝，其未經手買賣，亦未持有任何槍彈，「小陳」為何人，如何聯絡，張簡聖桂均表不知情，警方復提示被害人翁玉琪等人之被害陳述，詢問張簡聖桂答覆。

因警方早已接獲被害人報案或檢舉人檢舉，掌握張簡聖桂涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，認非因被告之供述，而查獲張簡聖桂違反槍砲彈藥刀械管制條例。

以上各情，有雲林縣警察局臺西分局於104 年2 月25日以刑警西偵字第0000000000號刑事案件報告書，移請檢察官偵辦張簡聖桂涉案罪嫌等情，有雲林縣警察局臺西分局104 年3 月13日雲警西偵字第0000000000號函暨職務報告、上述刑事案件報告書、檢舉人、張簡聖桂、被告之警詢筆錄、搜索票等可稽，堪信為真。

⒋關於警方是否因被告供述，而查獲違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之正犯或共犯，首先，警方已接獲被害人報案及檢舉人檢舉，張簡聖桂涉嫌持有槍枝、或販賣槍彈予被告，因而查獲被告持有槍彈，在被告自白持有槍彈之前，警方已有確切證據得以合理懷疑張簡聖桂及被告涉犯持有槍彈之嫌疑（已發覺犯罪），是被告自白持有槍彈部分，並非自首。

又被告自白持有槍彈，並非查獲其他共犯或正犯持有槍彈，不能以其供述槍彈藏放地點而查獲被告持有槍彈，即認合於上述減免其刑之要件。

辯護人指本案因被告自白而查獲被告持有槍彈，亦屬槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之「查獲」，顯有誤會。

⒌其次，被告供出槍彈來源係因張簡聖桂之介紹而向「小陳」之人購得，核與張簡聖桂所述相符，而與檢舉人所述張簡聖桂販賣槍彈予被告之情節不同，但警方並未因被告或張簡聖桂之供述，而查得販賣槍彈之「小陳」為何人，自無查獲販賣槍彈之正犯可言。

又綽號「小陳」之人與被告之間的槍彈買賣，張簡聖桂究竟是扮演何種角色，倘係如被告及張簡聖桂所供，張簡聖桂僅係介紹雙方買賣而已，則因槍砲彈藥刀械管制條例並無媒介買賣槍彈之罪名，依罪刑法定主義，張簡聖桂並不構成犯罪，自非違反槍砲彈藥刀械管制條例之正犯；

倘張簡聖桂是與「小陳」之人共同販賣槍彈予被告之共同正犯，或幫助「小陳」之人販賣槍彈予被告之幫助犯，因張簡聖桂亦否認販賣或經手槍彈、金錢等事，亦查無「小陳」之人之說法、復未查得張簡聖桂持有槍彈或報酬等相關補強證據，則僅依被告及張簡聖桂之供述筆錄，尚無法得出張簡聖桂為販賣或持有槍彈之共犯或正犯，即難以滿足前述立法理由所指破獲槍彈集團之目的，亦不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「查獲」之實質要件。

從而，本案尚難認定依被告之供述，而「查獲」張簡聖桂共同或幫助販賣、移轉槍彈予被告、或與被告共同持有槍彈。

至於檢舉人之警詢筆錄，因所指張簡聖桂販賣槍彈予被告之時間、地點、數量、槍彈之外包裝等事項，與被告及張簡聖桂之供述均不相符，有可能是另一槍彈買賣案件，且僅為警方偵辦被告及張簡聖桂涉嫌持有槍彈之前行事證，尚非擔保被告供出本案查扣槍彈來源之正犯或共犯為真實之補強證據，應予敘明。

辯護人認為本案係因被告供出來源而查獲張簡聖桂違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並不可採。

⒍再者，被告於103 年9 月26日供出槍彈來源前後，警方陸續接獲被害人報案，指證張簡聖桂夥同共犯涉嫌持槍恐嚇等案件，警方持通訊監察書執行監聽，保全證據、搜尋共犯、掌握共犯型態，見時機成熟，於104 年2 月5 日收網，搜索、拘提張簡聖桂及其他共犯到案詢答，之後移送檢察官訊問，已如前述。

換言之，張簡聖桂涉犯持槍恐嚇被害人之犯罪嫌疑事實，於警方查獲本案前，已經發生完畢，其他非法討債、恐嚇取財之犯罪嫌疑事實，被告於103 年9 月26日供出槍彈來源時，並未供述該等犯罪嫌疑事實，警方係因該等犯罪嫌疑事實發生完畢後，陸續接獲被害人報案，上線監聽，進一步發現、掌握犯罪事證，要屬涉嫌之犯罪事實已經發生完畢後之事後偵辦行為，均非於被害案件或危害治安事件發生前或發生時，阻止其發生或繼續危害。

此外，亦未查扣張簡聖桂或其同夥共犯持有任何槍彈，即難認有何阻止危害治安事件發生之具體事證。

故本案並無因被告供述槍彈來源，因而防止重大危害治安事件之發生可言。

辯護人認本案係因被告供述後，警方始於104 年2 月5 日對張簡聖桂可能涉嫌之犯罪實施偵辦，因而防止重大危害治安事件之發生云云，顯與客觀事證不符，且誤植前後因果，礙難採信。

⒎綜上，本案被告自白復供出槍彈來源部分，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之適用，不得依該規定減免其刑。

四、上訴駁回之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，第55條前段等規定，予以論罪科刑，並認被告於本案不符同條例第18條第4項前段之規定，不予減免其刑，再審酌「被告持有上開改造手槍及非制式子彈後，未持以作為其他非法犯罪使用，所為對社會秩序雖有危害，並具潛在之危險性，然犯罪情節並非至鉅，復考量被告於本案犯罪後，在員警搜索前，即主動交出槍彈，且自始坦承犯行，犯後態度十分良好，堪認被告已有悔悟之意，兼衡被告無前科、持有槍彈之犯罪動機、持有槍彈之數量，暨其國中畢業之智識程度、目前與父母、妻小同住，先前從事水電等工作，後因父母年紀稍長，乃返家幫忙經營家傳之米糕店等一切情狀」，量處被告有期徒刑3 年，併科罰金3 萬元，罰金部分復諭知易服勞役之折算標準，再依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，諭知沒收扣案之槍彈（改造手槍1 支、子彈1 顆為違禁物）及背包（被告所有、且為被告持有槍彈之物）。

原判決再論以被告已有相當之年紀及社會經驗，竟主動購買槍彈，並藏放於多人進出之場所內，足見其漠視法紀之情，至被告無前科、犯後態度良好、家中尚有妻小、有正當之工作等情，均屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重標準，尚難據此認定被告犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上足以引起一般人同情，宣告法定最低度刑猶嫌過重，故認被告、辯護人依刑法第59條規定酌減刑度之請求，並不合法，不予酌減。

本院認為，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，原判決不採被告、辯護人所稱因一時好奇而持有槍彈之犯罪動機，故不予酌減其刑，亦屬正當。

㈡被告不服原判決上訴，其與辯護人均稱本案應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條前段之規定減免其刑、依刑法第59條之規定酌減其刑，俱無理由，應予駁回。

五、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

附錄法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。