臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,679,20151125,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第679號
上 訴 人
即 被 告 張鐘倚
選任辯護人 陳振榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第353號中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字第467號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以88年度毒聲字第734號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，由該院繼以88年度毒聲字第855號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年6月20日戒治期滿執行完畢。

復於89年間，再因施用毒品案件，經該院以89年度易字第1007號判決有期徒刑6月確定，並同時以89年度毒聲字第1590號裁定令入戒治處所施以強制戒治。

詎其猶未能戒除毒癮，再分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月6日20時許，在嘉義市○區○○○路某土地公廟旁，以將甲基安非他命置入玻璃球後，點火加熱燒烤，吸食揮發氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

續於間隔10分鐘後，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於104年4月7日凌晨1時30分許，為警在嘉義市○區○○○路000巷口巡邏時，見甲○○深夜停車於此處，經上前盤查後，得知甲○○為刑案前科之人口，甲○○遂於有偵查犯罪職權之公務員未有確切根據得為合理懷疑而發覺其前開犯行前，主動坦承其車上之手提袋放置供其施用之毒品，並同意在場員警實施搜索，因而查獲並扣得該手提袋內之第一級海洛因3小包（毛重4.6公克、驗餘淨重3.42公克）、甲基安非他命10小包（毛重34.9公克、驗餘淨重31.124公克）。

其後，於同日凌晨2時28分許，經警得甲○○同意採集其尿液送驗，結果係呈安非他命、甲基安非他命及海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備及審判程序中均自白不諱，而其上揭為警採尿送驗結果，係呈海洛因之人體代謝物嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有嘉義市政府警察局第一分局偵辦毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年4月20日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽，又扣案之白色粉末3包、白色結晶10包，經送驗後，確各檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月24日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年6月2日高市凱醫驗字第33574號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷為憑，且有嘉義市警察局第一分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、毒品初步檢驗報告單2紙、照片19張附卷可參。

是以，堪認被告之任意性自白應與事實相符，堪予採信。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一、二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品罪者，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年庭）依法追訴或裁定交付審理，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；

然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，則應重新依該條例第20條第1、2項之規定，行觀察、勒戒、強制戒治等程序，而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第20條、第23條之規定甚明。

次按所稱「5年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一、二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內，均未再為任何施用第一、二級毒品之犯行者，始足當之；

倘5年內曾經再犯，縱其3犯（或3犯以上）施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理，有最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年第5次刑事庭會議決議可資參照。

查被告前於88年間因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒及強制戒治後，於89年6月20日執行完畢，嗣於5年內，又再犯施用毒品案件，由檢察官起訴並經法院判刑處罰，且裁定施以強制戒治等情，業如上述，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則被告本案施用毒品之犯行縱在上開初犯而送強制戒治執行完畢釋放後逾5年所為，仍不得依毒品危害防制條例20條第3項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應依法追訴處罰。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級毒品、施用第一級毒品罪。

被告所犯各次施用毒品罪，於其施用時所持有毒品之低度行為，分別為該次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所犯上開2罪，犯意有別，行為各異，應予分論併罰。

起訴書雖認被告所犯2罪為想像競合犯之一罪關係，惟被告本案中係分別以不同方式施用二種毒品，已據其於原審時供承明確（見原審卷第69、81頁），自應以數罪論處，起訴書此部分認定尚有未合。

（三）被告前因過失傷害案件、殺人未遂等案件，前案件由臺灣嘉義地方法院以97年度嘉交簡字第605號判決判處有期徒刑2月確定，後案件則經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第1162號判決應執行有期徒刑7年2月確定，嗣2案件接續執行，被告自98年3月12日入監，於104年2月3日因縮短刑期假釋出監付保護管束，將於105年3月9日縮刑期滿；

又被告所犯前案件，指揮書所定執行期間係自98年3月12日至同年5月11日止，前案件已執行完畢，而被告係於後案刑期執行期間獲准假釋，是以後案尚未執行完畢等情，有上揭前案紀錄表可考，從而被告本案所犯各罪，犯罪時間（104年4月6日）距其最近1次徒刑執行完畢之日（98年5月11日）已逾5年，自無累犯之適用，應併敘明。

（四）被告本案所犯2罪，係於有偵查犯罪職權之公務員未有確切根據得為合理懷疑而發覺其犯行前，即向司法警察供承其持有供己施用之毒品，並為警扣案，嗣並配合採集尿液送驗，於尿液檢驗已有結果前，即自白本案犯行等節，有其警詢筆錄、原審公務電話紀錄表各1份在卷可憑（見警卷第1-4頁、本院卷第47頁），堪認被告係對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，就其所犯2罪均減輕其刑。

四、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施後，猶未深切反省及警惕，亦未體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，自有使其再度接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

惟被告犯後自白犯行，態度尚可，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，犯罪手段平和，兼衡其於本院審判程序中自述之經濟及家庭狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑4月（二級毒品）、6月（一級毒品）及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑9月。

復認扣案之白色粉末、白色結晶各3包、10包，經檢出各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重各為3.42公克、31.124公克等情，有前開2份鑑定書為憑，屬查獲之第一級、第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪項下予以沒收銷燬之。

而扣案盛裝上開海洛因之包裝袋3個、甲基安非他命之包裝袋10個，於被告購入上開毒品後自屬其所有之物，且該等包裝袋具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，為供被告持有上開毒品以利施用之物，乃供被告犯罪所用之物甚明，爰依刑法第38條第1項第2款規定於各該罪項下宣告沒收。

本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

五、駁回上訴之理由：

（一）被告上訴意旨略以：就被告所涉犯之施用第一級毒品罪部分，所量處之刑度為有期徒刑6月，此部分似非無斟酌餘地，蓋施用第一級毒品法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審判決於減輕被告之刑後猶量處有期徒刑6月，無異等同未減輕被告之刑，此予鼓勵被告自首之立法目的似有違背。

又被告業已自白犯罪，配合司法程序之進行，且施用毒品固然侵害個人健康，但被告未造成他人損害，被告又罹患糖尿病，不適合執行，故本案被告並非無適用刑法第59條減刑之餘地。

另被告亦有緩、緩起訴或勒戒處分之適用云云，指摘原判決不當。

（二）惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

查原審審酌被告前揭情狀，對被告所犯施用第一級毒品部分僅量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，顯有依自首之規定減輕被告之刑，且並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

而被告所犯之罪，其本刑及原審所量處上開刑度暨被告犯罪之情狀，顯無情可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重之情，自無刑法第59條減刑之適用。

另緩起訴，為檢察官之職權，所謂替代療法之戒隱治療，則為檢察官依刑事訴訟法第253條之2為緩起訴處分或法院依刑法第74條為緩刑宣告所命被告應履行之事項，而檢察官並未對被告緩起訴，被告有上開前案資料，亦不符合緩刑之要件，是被告主張給予緩刑、緩起訴及替代療法云云，均與法不合。

另被告已三犯，亦不適用勒戒處分，前已說明。

至於被告是否適合執行，應於本案確定後由執行檢察官另行審酌，附此敘明。

故被告以上開理由指摘原判決，為無理由，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。