臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,780,20151126,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第780號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳臺強
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度訴字第120 號中華民國104 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度毒偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳臺強施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳臺強前於民國102 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第5616號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經檢察官依職權送請再議後，由臺灣高等法院檢察署駁回再議確定，緩起訴期間1 年6月，自102 年12月10日至104 年6 月9 日止，並須於緩起訴處分期間內至指定之醫療機構完成戒癮治療之處遇措施，並配合預防再犯所為之必要命令。

詎仍不知悔改，於上揭緩起訴處分期間內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年10月23日15時26分許採尿時回溯26小時內之某時（不含在臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採尿期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於103 年10月23日15時26分許，至臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）觀護人室接受定期採尿送驗，結果呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）之陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、被告陳臺強於本院準備程序時均表示同意作為證據使用（見本院卷第56頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳臺強固不否認於103 年10月23日15時26分許，至臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）觀護人室報到接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應之情，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，不知為何尿液中會驗出嗎啡陽性反應云云。

另被告於警詢及檢察事務官詢問時辯稱：可能係因為伊喉嚨痛，曾服用張國周強胃散，以致尿液檢出嗎啡陽性反應云云。

二、惟查：㈠被告於103 年10月23日15時26分，經臺南地檢署觀護人採集其尿液送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，經該中心以酵素免疫分析法初步篩檢，再以液相層析串聯式質譜法確認鑑定之結果，發現其尿液呈現嗎啡陽性反應（嗎啡濃度426ng/ml），可待因呈陰性反應（濃度< 40ng/mL）之事實，為被告所不爭執，並有臺南地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000）、正修科技大學超微量研究科技中心103年11月11日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）（見103年度他字第5221號《下稱他字卷》第2、3頁）、正修科技大學104年6月16日正超微字第0000000000號函（見原審卷第25頁）各1份在卷可按，此部分之事實首堪認定。

㈡按以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析質譜儀法兩類，尿液初步篩檢採用免疫學分析法，因結構類似之成分，亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認，不致有「偽陽性」發生，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年5 月10日管檢字第0000000000號函可參；

是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（參最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨）。

再者，依據行政院衛生署（已改制為衛生福利部）之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1項、同條項第1款、第2款規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

尿液檢驗確認檢驗結果，在下列閾值以上者：嗎啡：300ng/m1，應判定為海洛因、鴉片代謝物陽性。

又按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年9 月8 日藥檢壹字第0000000 號函述明此旨綦詳，是被告於103 年10月23日15時26分許所採集之尿液，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以「酵素免疫分析法」為初步檢驗，結果為「鴉片類代謝物陽性反應」，再以「液相層析串聯式質譜法」為確認檢驗，結果為「可待因陰性（濃度< 40ng/mL ）、嗎啡陽性（濃度426ng/ml）」，揆之前揭說明，應可排除因偽陽性反應誤判之可能，且被告尿液中之嗎啡濃度顯高於檢測單位據以判定係陽性反應之閾值300ng/mL，業如前述，其濃度非低，且衡之正常人如未施用海洛因，其尿液應無嗎啡之陽性反應，顯見被告應有在前揭為觀護人採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用毒品海洛因1 次之行為至為灼然。

㈢被告雖辯稱：伊曾於103 年10月23日前後，因為喉嚨痛，我老婆有拿張國周強胃散給我服用云云（見他字卷第13頁），惟被告究竟有無服用張國周強胃散？其係於何時服用張國周強胃散？均未能明確交待，則其是否於採尿前有服用藥物之情形，容有疑義。

且按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。

但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。

另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液可待因含量遠大於嗎啡含量。

美國國家濫用藥物研究所（National Institute of Drug ofAbuse, NIDA）基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因；

另按可待因經服食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部份均維持可待因原成分，所以服用可待因尿液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量）。

依據文獻報告服食可待因後，尿液嗎啡與可待因比例小於1/3（即嗎啡/可待因< 1/3），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來等情，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函說明綦詳。

再者，服用含可待因之藥物，必需尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，而根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300 mg，且嗎啡與可待因含量比小於2比1，才研判應係服用可待因所致，亦有依法務部調查局90年8月23日（90）陸㈠字第00000000號函可參。

是被告於103年10月23日採集之尿液中之可待因含量小於40ng /ml，尿液中檢出嗎啡含量426ng/ml大於可待因3倍以上，足徵被告於103年10月23日所採集尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，非因服用含可待因之藥物所致。

況且被告於臺南地檢署受保護管束（人被告）尿尿液檢體監管紀錄表上自承並無服用藥物（見他字卷第2頁），復於本院審理時自承其於採尿並沒有服用任何藥物等語（見本院卷第76頁），足認上開尿液中雖檢出可待因為陰性反應（因小於40ng/ml），惟尿液中既已檢出嗎啡陽性反應，即可認定被告於該次採尿送驗前26小時內確有施用海洛因之事實，甚為明確。

益徵被告辯稱係因服藥造成尿液呈嗎啡陽性反應云云，顯係臨訟卸責之詞，諉無足採。

㈣至法務部法醫研究所上開函文內，固載有「‧‧‧查來函所附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影本得知，被告尿中檢出嗎啡濃度為426ng/ml、可待因陰性，檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含有可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致」等語（見原審卷第30頁），然本件既無證據證明被告於採尿前確曾服用含有可待因、嗎啡成份之物品，已如前述，自無法遽以法務部法醫研究所上開函文所載即為對被告有利之認定。

㈤綜上所述，被告辯稱其未施用毒品，顯係事後卸責之詞，殊無足採。

本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定。

三、被告本件所犯施用毒品犯行，無再先經觀察、勒戒之必要：㈠現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。

然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。

該條例於92年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。

於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒程序。

於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。

迨97年4 月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」，對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；

後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，且檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果，審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。

故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。

是有關施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而遭撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，亦係被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施（最高法院100 年度台非字第51號判決、100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

另被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因未履行緩起訴處分所附命令，經撤銷緩起訴處分確定，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，嗣後5 年內再犯或緩起訴期間內所犯同條之罪者，均應依法起訴（最高法院100 年度台非字第51號、第165 號、第181 號、第304 號判決意旨、臺灣高等法院101 年法律座談會刑事類提案第27號研討結果參照）。

㈡本件被告於犯本件施用第一級毒品案件前，曾因施用第二級毒品犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，因被告同意參加戒癮治療計畫，該署即於102 年11月14日以102年度毒偵字第5616號為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年6 月，被告應完成戒癮治療之處遇措施，並配合預防再犯所為之必要命令；

然因被告於緩起訴處分期間，為本案之施用第一級海洛因犯行，該署檢察官乃於104 年3 月16日以104 年度撤緩字第172 號撤銷上揭緩起訴處分並聲請簡易判決處刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告前案施用第二級甲基安非他命行為業經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 規定為緩起訴處分，被告於該案中已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於緩起訴期間所犯本件施用毒品案件，揆諸上揭決議及判決意旨，自無再經觀察、勒戒之必要，應逕依毒品危害防制條例第10條第1項處罰。

四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未合。檢察官以原判決諭知其無罪判決為不當，提起上訴，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告明知海洛因係經政府公告列為第一級毒品，對人體健康均有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且前有施用毒品之紀錄經檢察官為緩起訴處分，並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療，仍未思戒除毒癮，復犯本件施用毒品犯行，犯後仍否認犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，本不宜寬貸，惟念其施用海洛因所生危害實以自戕健康最深，於他人尚無明顯重大危害，兼衡其自陳高中畢業、之前從事廚師工作，現在沒有工作，已婚、尚有一名未成年子女需其扶養之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。