臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上訴,576,20151130,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第576號
上 訴 人
即 被 告 蔡承憲
選任辯護人 蘇若龍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度侵訴字第25號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第847號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣蔡承憲於民國101年6月間透過「網路線上遊戲」認識代號0000甲000000女子（民國91年3月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），進而交往，知悉甲女當時就讀國小並為未滿14歲之女子（實則為未滿12歲之兒童），竟為下列行為：㈠基於對未滿14歲女子為性交之犯意，在未違反甲女意願之情況下，於102年8月18日下午，駕駛車牌號碼00甲0000號自用小客車，載甲女至嘉義縣○○鄉○○村○○路000號「○○汽車旅館」（進房時間14時49分，退房時間15時30分），期間在000號套房內，以其陰莖進入甲女陰道之方式對甲女為性交。

㈡基於對未滿14歲女子為性交之犯意，在未違反甲女意願之情況下，於102年12月16日（星期一，為校慶之補假日）下午，駕駛上開自用小客車，載甲女至上開「○○汽車旅館」（進房時間14時25分，退房時間15時27分），期間在000號套房內，接續以其陰莖進入甲女口腔及陰道之方式對為甲女為性交。

二、案經甲女及甲女父親（代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳卷）訴由嘉義縣警察局○○分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查卷附辯護人於103年8月18日所提網頁資料（原審卷第31、32頁），係被告以外之人於審判外之陳述，依上開說明，不得作為證據。

檢察官亦表示對其可信度存疑（本院卷第136頁）。

二、卷附（原審卷第160、168頁）證人甲女所就讀國小回覆之紙條，是否具有證據能力？按刑事訴訟法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為某些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，該法第159條之4之規定即屬此類。

而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第1款、第2款例示規定之外，並於第3款為概括規定。

是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第3款概括容許之紀錄文書，均得作為證據（最高法院101年度臺上字第4363號判決參照）。

查本件上開卷附記載有被告對甲女為合意性交行為等內容之紙條原本2張，係甲女與被告2次合意性交後，於102年12月16日第2次合意性交之翌日，在課堂上與其要好之杜姓女同學，以問答之方式傳紙條，就甲女與被告交往並發生合意性交之情事，在紙條上書寫而留下之記錄，其中1張係課堂上被其級任老師林○○當場發現並沒收，另1張係被同學撕碎，丟在走廊，撿到之同學在補課之課堂上拼紙條，同被林○○當場發現並沒收，以上事實，已據證人甲女及其級任老師林○○證述在卷（詳下述），則上開甲女與同學所書寫之紙條，既係甲女將其親身經歷即與被告發生性交之行為事實書寫在紙條上，乃為甲女摘記發生特殊生活事件之一種方法，顯見甲女於製作上開紙條時，並無預見日後將會被提供作為法庭訴訟證據之使用而萌生偽造動機，其虛偽製作之可能性極小，【本質上應具有可信賴性】，是認甲女書寫之上開紙條原本2張，具有可信之特別情況，認具有證據能力。

原審認係被告以外之人於審判外之書面陳述，不得作為證據云云，尚非可採。

（至於辯護人僅爭執紙條是否為甲女所寫，詳下述）

三、本件卷附之供述證據，被告蔡承憲及其選任辯護人於本院準備程序中，均表示無意見（本院卷第81、000頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡承憲固坦承其於101年6月間透過網路線上遊戲認識證人甲女，並進而交往，並坦承其各於上開犯罪事實一㈠、㈡之時間，各駕駛上開自用小客車，各載證人甲女至「○○汽車旅館」之套房內，惟矢口否認其犯對於未滿14歲之女子為性交罪，辯稱：伊於上開犯罪事實一㈠、㈡之時間，雖均與甲女在「○○汽車旅館」套房內，但當時只在汽車旅館內聊天看電視，聊一下就回去，每次約三十分鐘左右，伊均未以其陰莖進入甲女口腔或陰道，伊均未與甲女性交；

再者伊亦不知悉甲女為未滿14歲之女子，伊認為甲女已滿16歲云云。

惟查：㈠被告於101年6月間透過網路線上遊戲認識證人甲女，並進而交往，被告並於上開犯罪事實一㈠之時間，駕駛上開自用小客車，載證人甲女至「○○汽車旅館」之000號套房內，以及被告於上開犯罪事實一㈡之時間，駕駛上開自用小客車，載證人甲女至「○○汽車旅館」之000號套房內之事實，迭經被告於原審及本院坦承不諱（原審卷第15至16、19、176至178頁，本院卷第82頁不爭執事項），核與證人即告訴人甲女於原審證述情節（原審卷第88至109頁）相符，並有電話申請人個人資料及通聯紀錄、旅客進房表、監視器翻拍照片、車輛詳細資料表、汽車旅館監視錄影光碟（警卷第23至25、31至32、26至28、29至30、33、37頁）、原審勘驗筆錄、勘驗照片（原審卷第19、22至23頁）、「○○汽車旅館」照片（偵卷第29至37頁）、證人甲女書寫予被告之紙條、卡片影本（偵卷第54頁）在卷可參，此部分事實堪以認定。

㈡被告確有於上開犯罪事實一㈠之時、地，以其陰莖進入證人甲女陰道之方式對證人甲女為性交，及於上開犯罪事實一㈡之時、地，接續以其陰莖進入證人甲女口腔及陰道之方式對證人甲女為性交之行為：⒈證人甲女對被告上開犯行，業於原審證稱：伊跟被告是於101年玩網路線上遊戲而認識，彼此有用網路軟體、電話聯繫；

伊總共和被告見過3次面；

第1次見面是在學校放暑假之前，被告開車來，伊當時是國小5年級，伊跟被告是去伊就讀的國小校園內玩；

第2次見面前，被告有跟伊講想跟伊發生性行為，伊和被告第2次見面是於102年8月間，去汽車旅館是被告提議的，被告就開車載伊去「○○汽車旅館」，伊知道是要發生性關係了，伊跟被告在「○○汽車旅館」套房內，被告以陰莖插入伊陰道方式對伊為性行為，【被告有載保險套，伊不記得被告有沒有射精】，伊和被告沒有口交，被告和伊發生性行為之後，被告和伊當時有使用套房內的衛浴設備洗澡，伊有洗下半身，之後離開「○○汽車旅館」；

第3次見面是於102年12月16日，伊當時是國小6年級，也是去「○○汽車旅館」，伊跟被告進去「○○汽車旅館」套房內發生性行為，伊為被告口交，之後被告才以陰莖插入伊陰道方式為性行為，【被告沒有戴保險套，伊見到被告的陰莖上面白白的，被告有射精在陰道裡面】，被告和伊發生性行為之後，被告和伊當時有使用套房內的衛浴設備泡澡，之後離開「○○汽車旅館」等語，並證稱：伊有將上開伊與被告發生性行為情事告訴同學，但伊寫給同學講到有關上開伊與被告發生性行為情事的紙條被老師發現，【後來級任老師、學務主任跟校長都有跟伊確認紙條上所寫上開伊與被告發生性行為情事】，老師並通知伊爸爸（即甲女父親），後來在102年12月18日有去驗傷等語在卷（原審卷第88至109頁）。

此外，有卷附代號與真實姓名對照表（警卷第17頁；

他字卷第10頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第22頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書及員警處理性侵害案件交接及應注意事項表、性侵害案件驗證同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、被害人減述同意書（警卷第18、19、21頁；

他字卷第2、10頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟等（警卷第20、37頁）在卷可稽，並有本院贓證物品保管單（本院卷第53頁）所載證人甲女疑似性侵案件證物袋內之證人甲女之內褲1件、外陰部棉棒1件、陰道深部棉棒1件、陰道抹片1件、肛門棉棒1件、肛門抹片1件、口腔棉棒1件、口腔抹片1件可參。

綜上，證人甲女所證述上開犯罪事實一㈠、㈡之情節，堪認已有證據為相當之補強。

又其中受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所記載之證人甲女之處女膜有陳舊性裂傷一事，雖不能直接證明必係被告以其陰莖進入證人甲女陰道所致，然該傷勢與證人甲女之證述並不相違背，且依常情男性陰莖進入女性陰道以致女性處女膜有陳舊性裂傷，亦屬常見之事，是辯護人迭於原審及本院辯護稱：診斷證明書是在12月18日開立，其上記載，只有處女膜陳舊性裂傷，無新近之新鮮傷口，而處女膜的裂傷要成為陳舊性裂傷要幾個星期以上，因此不可能會是甲女所指12月16日造成之傷痕，且造成處女膜裂傷之原因很多，故該裂傷亦不能證明有於8月18日發生性交行為云云（原審卷第179頁正面、本院卷第131頁），尚非可採，併予敘明。

⒉又就本件犯罪事實發覺經過，證人即甲女所就讀國小之級任老師林○○於原審證稱：伊於甲女就國小5、6年級時，為甲女之級任老師，於102年12月間，伊在課堂上有發現甲女與其他同學傳紙條，第一張紙條有寫「他是不是沒跟你說(我愛你)」、「你說昨天嗎」、「對」、「沒說，不過他有親我額頭一下」、「哦好親蜜，甜甜蜜蜜」、「還好吧」，伊看到親額頭一下就有點嚇到，所以當天有打電話跟甲女父親講，叫甲女父親留意一下甲女狀況；

發現第二張紙條是於102年12月18日（本院認證人應係將「102年12月17日」誤記為「102年12月18日」），第二張紙條在放學後，該紙條已經被撕碎了，被小朋友丟在走廊，因伊那一天還要上補救教學的課，就是四點過後還要上課，伊見到有學生撿到紙條碎片，伊在上課的時候該學生在拼紙條，伊就予以沒收，伊返家後拿出拼看看，發覺有「他有沒有對我說我愛妳」、「為啥要」、「他叫我吃」、「口交」、「嗯」、「他有吃妳下面嗎」、「NO」、「你說妳們做的很激烈」、「嗯」、「你們有叫嗎」、「我有怎(忍)叫」、「也是○○」、「他出錢」、「嗯」，因為伊們學校那附近如果再走遠一點有一個「○○汽車旅館」，所以伊是直覺就想到是汽車旅館。

「（所以當時妳有從紙條中發覺學生有去汽車旅館的事情，妳如何得知是A女？）因為第一次紙條的字跡，其實當老師如果帶她們帶久了，其實對小孩子字跡多多少少都會認得出來，因為杜杜是A女（即甲女）最好的朋友。」

伊翌日早上有問甲女，但甲女就【沈默】，後來伊帶去會議室問，【甲女都是被動的回答】，伊有拿沒收的二張紙條給甲女確認，甲女有確認（紙條）是甲女跟甲女的朋友所寫的，因【伊那一天要確認到哪個程度，伊有問甲女，甲女說是被告有插入甲女的下體，甲女跟伊說2次，暑假1次，再來是102年12月16日】，甲女當時還是很愛被告，【會替被告講話】；

另伊也有訪談甲女同學，甲女同學也說甲女有跟其講到甲女跟被告曾經有在「○○汽車旅館」發生過性行為；

當天早上應該10點以前，學校就開始通報了，就是通知家長，並進行相關程序等語（原審卷第140至146頁），復有上開紙條原本2張在卷可憑（原審卷第168頁證件存置袋）；

又證人即甲女父親於102年12月18日接受警詢時證稱：伊今日（102年12月18日）至警局報案甲女遭性侵害，係因學校老師發現甲女和同學傳紙條，內容提到性交詞句，老師通知伊，伊才知道甲女被性侵等語（警卷第15至16頁）。

又參酌卷附證人甲女所就讀國小之輔導資料紀錄（原審卷第126至133頁）記載：林○○上課時查獲甲女與他人對話紙條1張，內容有「親額頭」；

林○○於102年12月17日第8節補救教學時發現有人拼破碎紙條，意外發現甲女和網友去「○○汽車旅館」，102年12月18日便展開一連串的訪談並告知家長去醫院等敘述，堪認證人林○○於原審所證稱查獲第二張紙條之時間係將「102年12月17日」誤記為「102年12月18日」，又參酌上開事證，證人林○○、證人甲女父親所證稱證人甲女與被告發生性行為情節雖非親身見聞而不能直接證明證人甲女與被告發生性行為之事，然其等證述足以證明本件犯罪事實之發覺經過，並堪認【本件犯罪事實並非證人甲女主動舉報】，而係因證人林○○發覺證人甲女之紙條而起疑，經訊問證人甲女後，證人甲女被動證實，經通報學校及證人甲女之父，始啟動後續驗傷等刑事司法程序之情，足見就本件犯罪事實，證人甲女之舉動顯然與一般誣陷之情況不同，況證人甲女果真要誣陷被告，其大可指訴被告違反其意願而對其強制性交，其竟未如此之為，且在被級任老師林○○發現後，在調查訪談中，甲女初則沈默、被動回答，繼則替被告講話，有如前述，是證人甲女之證述當具相當可信度。

又由第二張紙條上所載「你說妳們做的很激烈」、「嗯」等語觀之，足見被告確實有與證人甲女發生性交行為無訛。

另辯護人迭於原審及本院稱：應傳喚甲女到庭調查上開紙條是否係其親筆所寫云云，本院認證人林○○上開已證稱「伊在課堂上有發現甲女與其他同學傳紙條，第一張紙條…」「其實當老師如果帶她們帶久了，其實對小孩子字跡多多少少都會認得出來，因為杜杜是甲女最好的朋友。」

「伊有拿沒收的二張紙條給甲女確認，甲女有確認（紙條）是甲女跟甲女的朋友所寫的」等情在卷（原審卷第141頁正面、第142頁正面、第144頁正面），是本院認核無再傳喚甲女到庭調查上情之必要。

⒊被告雖於偵查、原審、本院供稱：因為伊是雲林人，對嘉義不熟，伊與甲女見面時，希望跟她有獨處機會，甲女說要找一個地方聊天，伊本來提議要去街上飲料店聊天，甲女說人太多，伊覺得外面太吵，所以甲女她才提議要去○○汽車旅館云云（偵查卷第10頁、原審卷第89頁、176頁、本院卷第142頁）。

又被告另於警詢供稱：於上開犯罪事實一㈡之時、地，伊與甲女均將身上衣褲脫掉，然後進行親吻、擁抱及愛撫，之後伊戴上保險套，用伊的性器官在甲女的大腿上摩擦，後來伊就將保險套脫掉，再在甲女的大腿上摩擦等語（警卷第4至5頁），於偵查中亦供承：「（在警詢時，你說有用你的性器官在她的大腿上摩擦？）是。」

（偵查卷第11頁），然被告自承其都是從雲林縣開車到嘉義縣○○鄉找證人甲女見面；

其跟證人甲女是男女朋友關係等語，衡諸常情，被告縱欲覓較靜僻處聊天，亦可開車載證人甲女至風景郊區人跡較少之處，被告卻捨之不為，而汽車旅館內為各自獨立之套房，住房登記未如一般旅館嚴謹，且驅車入內與其他房客、服務人員接觸不多，關上房門房內完全隔絕外界視線，非常隱密，再被告又認與證人甲女為男女朋友關係而同處一室，被告【甚且備有保險套】，是堪認被告上開所辯係甲女提議要去○○汽車旅館云云，顯然可疑，依經驗法則判斷，被告之【動機】顯係為與證人甲女性交而前往汽車旅館，始事先備有保險套，至為灼然。

且足認被告於本院辯稱：當時我們只在汽車旅館內聊天看電視，聊一下就回去，每次約三十分鐘左右云云（本院卷第78頁），核與其上開於警詢、偵查中所供親熱情節不符，不足採信。

⒋再者，經參酌證人即甲女經原審囑託法務部調查局為測謊鑑定，證人甲女經測謊人員詢問測謊問題而由證人甲女回答（測謊問題一「蔡承憲有沒有對妳性交？」。

證人甲女回答：「有」。

測謊問題二「在汽車旅館，蔡承憲有對妳性交嗎？」。

證人甲女回答：「有」），證人甲女之回答測試結果均無不實反應，有法務部調查局103年11月17日調科參字第00000000000號測謊鑑定書及測謊相關資料（含測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試問卷、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分電腦計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料，見原審卷外放證件存置袋）在卷可資佐參。

而參酌上開測謊鑑定書及相關資料，顯見法務部調查局對證人甲女所實施之測謊，係經告知證人甲女得拒絕受測，經證人甲女同意受測，而證人甲女經測前會談，由具專業訓練之測謊員使用功能正常之測謊儀器施測，測謊環境均良好無外界干擾因素，施測對象證人甲女測謊時身心意識正常、國中在學之教育程度、年滿12歲，參酌證人甲女於原審訊問時證述過程（原審卷第88至109頁），應認具相當智識能力，再本件測謊問題甚為明確（「蔡承憲有沒有對妳性交？」、「在汽車旅館，蔡承憲有對妳性交嗎？」），證人【甲女應無誤認測謊問題之虞】。

至辯護人於原審另稱對未滿14歲之人不宜測謊，是本件測謊有程序上疑義云云，並提出「測謊100問」書籍部分內容供參（原審卷第61至66頁）；

復於本院辯稱：甲女的年紀幼小、未滿14歲，不能硬性測謊，因為血壓袖套壓力會讓人產生不舒適感，超越甲女所能承受，縱使測謊，測謊結果也有疑義云云。

然觀諸該「測謊100問」書籍內容亦稱：年齡絕不是用來決定是否適合測謊惟一的考量因素，智力、成熟度、注意力，足以忍受血壓袖套壓力的不舒適感等亦相關等語，且「測謊100問」書籍內容所引文獻亦【僅稱10歲以下兒童不適合測謊】，是辯護人上開所述，應非可採。

綜上，堪認上開測謊鑑定書及所附相關資料，應具證據能力，且堪為甲女所為指訴之補強證據。

⒌至被告及辯護人迭於原審及本院辯稱：證人甲女既稱被告於102年12月16日以其未載保險套之陰莖進入證人甲女陰道之方式對證人甲女為性交，並有射精，而精子細胞一般可在女性體內存活3至5日，然何以證人甲女之陰道及衣物於102年12月18日採證，送驗並未發現精子細胞，顯見證人甲女證述不實云云。

查於102年12月18日經醫院對證人甲女採證將證人甲女之之內褲1件、外陰部棉棒1件、陰道深部棉棒1件、陰道抹片1件、肛門棉棒1件、肛門抹片1件、口腔棉棒1件、口腔抹片1件送驗，結果未檢出精子細胞及Y染色體DNA甲STR型別，有內政部警政署刑事警察局103年2月18日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可參（偵查卷第18至19頁），就精子細胞一般可在女性體內存活3至5日一節，亦有辯護人103年9月10日提出之網頁文章附卷可參（原審卷第46頁）。

然查，證人甲女除證稱：於102年12月16日，伊當時是國小6年級，也是去「○○汽車旅館」，伊跟被告進去「○○汽車旅館」套房內發生性行為，伊為被告口交，之後被告才以陰莖插入伊陰道方式為性行為，被告沒有載保險套，伊見到被告的陰莖上面白白的，被告有射精在陰道裡面等語（原審卷第96頁正背面），證人甲女亦證稱：於102年12月16日，被告和伊發生性行為之後，被告和伊當時有使用套房內的衛浴設備【泡澡】等語（原審卷第97頁正面），則本案犯罪跡證恐因證人甲女事後泡澡行為而消逝。

再證人甲女年齡甚幼，對被告射精時機、射精位置之證述，非無混淆、漏失之虞。

另縱認被告於102年12月16日有射精在證人甲女之陰道內，然依常情，【被告陰莖插入證人甲女陰道位置深淺、陰莖移動之際有無精液伴隨流出、依被告本身體質所能射出精液數量多寡及精子細胞品質、證人甲女之本身體質、證人甲女之清洗動作、醫院對證人甲女採證是否徹底】等諸多因素均可能有所影響，以致於上開採證、鑑定無法檢出精子細胞及Y染色體DNA 甲STR型別，殆可想見，是尚無從僅以上開採證、鑑定無法檢出精子細胞及Y染色體DNA甲STR型別一事，即率行推論被告並未對證人甲女為上開犯罪事實一㈡之犯行，更遑論據以推論被告並未對證人甲女為上開犯罪事實一㈠之犯行，是尚難執上開鑑定書遽對被告為有利之認定。

⒍綜上，被告確有於上開犯罪事實一㈠之時、地，以其陰莖進入證人甲女陰道之方式對證人甲女為性交，及於上開犯罪事實一㈡之時、地，接續以其陰莖進入證人甲女口腔及陰道之方式對證人甲女為性交等情，堪以認定。

㈢被告於上開犯罪時、地，2次對甲女為性交時，均【知悉】當時證人甲女為未滿14歲之女子：⒈雖被告迭於原審及本院辯稱：甲女也沒有告訴伊實際年齡，伊也沒有問甲女的實際年齡；

伊認為甲女外表、身體都很成熟，是16、17歲左右云云，另雖辯護人提出通訊軟體訊息資料（原審卷第33頁），指稱該通訊軟體訊息資料顯示證人甲女以「和風醬」暱稱，在網路上謊稱年齡為「16」、出生年月日為「1998甲3甲1」，以致被告遭誤導云云。

⒉然查：⑴證人甲女於原審證稱：伊3次跟被告見面都是約在伊就讀的國小，被告雖不知道伊是念哪一所國小的，伊也沒有穿國小制服給被告看過，但【伊有告訴被告伊的年齡，且有跟被告講伊是國小學生，是國小5年級，被告知悉伊當時的實際年齡是11歲】，伊沒有對被告謊報伊是16、17歲。

伊在見面之前，在玩線上遊戲時，因那時伊問他幾歲，他告訴伊17歲，伊就告訴他伊11歲等語（原審卷第92頁正面、105頁背面、107頁背面、108頁正面），已與被告上開所辯顯然不同，且本件被告之犯罪事實並非證人甲女主動舉報，而係因證人林○○發覺證人甲女之紙條而起疑，經詢問證人甲女後，而證人甲女被動證實，經通報學校及證人甲女之父，始啟動後續驗傷等刑事司法程序之情，足見就本件犯罪事實，證人甲女之舉動顯然與一般誣陷之情況不同，是證人甲女之證述具相當可信度，業如前述。

⑵證人甲女另證稱：伊跟被告是先從線上遊戲認識，【線上遊戲時早已傳訊息給被告告知被告伊的真實年齡】，之後伊才有使用「RC語音」通訊軟體跟被告聯繫；

至辯護人所提出附卷（原審卷第33頁）之通訊軟體訊息就是「RC語音」，伊在「RC語音」通訊軟體上使用暱稱「和風醬」，另「和風醬」顯示的「16」、「1998甲3甲1」，並非伊的年齡、出生年月日，因為伊不習慣在網路上透露自己的真實年齡等語（原審卷第101頁正背面、108頁背面）。

本院認：觀之辯護人提出通訊軟體訊息資料，「16」、「1998甲3甲1」係顯示在「關於」欄目下，顯係使用該通訊軟體即會要求輸入之一般性使用者資訊，而證人甲女不欲於該網路通訊軟體之一般性使用者資訊揭露其真實年齡、出生年月日及姓名，亦非少見，再證人甲女既已稱先於線上遊戲中以訊息方式告知被告年齡，縱其後另以「RC語音」通訊軟體與被告聯繫，被告當不致有被誤導之虞。

況1998表示民國87年次，既曰16歲，則是否表示甲女在「RC語音」通訊軟體上顯示該訊息資料之【時間】係103年？若是，既然已在本案犯罪時間102年之後，被告於為本件犯行時，焉有被誤導甲女真實年齡之虞之問題？⑶再被告雖辯稱：伊認為甲女外表、身體都很成熟，是16、17歲左右云云，然查，觀諸證人甲女於原審證稱：卷附102年12月16日伊所就讀國小前監視錄影器拍攝畫面中，左邊是伊同學，右邊是伊，伊那一天穿著粉紅色條紋混白色的薄外套，黑褲子，穿粉紅色的布鞋，長頭髮綁馬尾，沒有化妝，這是伊平常的穿著；

伊之前第2次和被告見面時裡面是穿背心，外面穿一件類似外套的襯衫和短褲，並沒有特意把自己打扮成高中生，伊和被告見面都沒有化妝等語（原審卷第106頁正背面），再觀閱卷附102年12月16日證人甲女所就讀國小前監視錄影器拍攝畫面（見警卷第27頁），畫面右邊長頭髮綁馬尾、穿著粉紅色橫條紋混白色上衣、黑褲子、穿粉紅色鞋子、側背黑色手提包之女性背面，以及畫面左邊穿暗粉紅色上衣、黑褲之女性背面，其等衣著打扮均甚為樸素普通，核與甲女上開證述情節相合。

復衡以證人甲女於104年1月26日至原審作證，經原審勘驗甲女之外表、舉止，結果為：「於交互詰問、訊問過程不時咬唇或皺眉回答問題，尚見其青澀、拘謹、稚氣未脫，與警卷第27頁監視器翻拍照片上面所呈現樸實穿著外觀相去不遠，尚無明顯特徵、舉止令人聯想其於案發時有超越國小六年級學生而誤認其為16、17歲之青少年之狀況。」

，有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第88頁背面），且本院當庭觀看原審該日當庭拍攝甲女之照片（原審卷第117頁證件存置袋），亦認甲女之面貌尚顯稚氣，依常情判斷，絕非16、17歲之高中生，況拍攝時已距離案發時間有1年餘之久，衡之常人之經驗法則判斷，焉有將未滿12歲之女童誤認為16、17歲之高中生之理？被告之想法實不可想像。

堪認證人甲女於上開犯罪事實一㈠、㈡之時、地，當無被告所辯稱證人甲女外表、身體看起來很成熟，是16、17歲左右之情，殆無疑義。

⑷綜上，堪認被告於上開犯罪事實一㈠、㈡之時、地，均知悉（明知）當時證人甲女為未滿14歲之女子。

㈣按告訴人之告訴，雖以使被告受刑事訴追為目的，其在訴訟利害關係上，與被告處於絕對相反之立場，故告訴人以證人之身分就其本身被害事實之陳述，須本身無瑕疵可指，且就其他方面調查確與事實相符（即補強證據），達於一般人均能確信其為真實而無合理懷疑之程度，始得採為斷罪之證據。

惟所謂之補強證據，不以補強全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據之質量，與告訴人之指訴相互利用，足以使其關於被害事實所為之陳述獲得確信者，即屬相當。

查依卷內資料，前開所述：電話申請人個人資料及通聯紀錄、旅客進房表、監視器翻拍照片、車輛詳細資料表、汽車旅館監視錄影光碟（警卷第23至25、31至32、26至28、29至30、33、37頁）、原審勘驗筆錄、勘驗照片（原審卷第19、22至23頁）、「○○汽車旅館」照片（偵卷第29至37頁）、代號與真實姓名對照表（警卷第17頁；

他字卷第10頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第22頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書及員警處理性侵害案件交接及應注意事項表、性侵害案件驗證同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、被害人減述同意書（警卷第18、19、21頁；

他字卷第2、10頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟（警卷第20、37頁）、紙條原本2張（原審卷第168頁證件存置袋）、法務部調查局103年11月17日調科參字第00000000000號測謊鑑定書及測謊相關資料（原審卷外放證件存置袋）、原審勘驗筆錄（原審卷第88頁背面）及當庭拍攝甲女之照片（原審卷第117頁證件存置袋）等，並證人林○○於原審之證述，均堪認與告訴人甲女之指訴相互利用，足以使其關於被害事實所為之陳述獲得確信，自得為告訴人甲女指訴之補強證據。

㈤綜上，被告上開所辯顯難採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

是被告聲請傳喚甲女父親及被告父親到庭，本院認核無必要，併此敘明。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪。

被告於犯罪事實一㈡之時、地，接續以其陰莖進入證人甲女口腔及陰道之方式對證人甲女為性交，時、地密切，且係基於同一犯意為之，為接續犯，應論以一對於未滿十四歲之女子為性交罪。

又被告各於犯罪事實一㈠、㈡之時、地，對證人甲女為性交，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

，查被告行為時業已成年，所犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，雖係對於未滿12歲之兒童即甲女故意犯罪，然因刑法第227條第1項之規定，已將「對於未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。

三、原審以被告上開所為性侵害犯行，罪證明確，因予適用刑法第227條第1項、第51條第5款，並審酌被告對於未滿十四歲之被害人甲女為性交，雖未違反被害人甲女意願，但影響被害人甲女身心健全發展，實屬不該，參酌被告提出之定期契約人員契約書所示其從事石化業工作（偵卷第55至57頁），被告提出之中國醫藥大學北港附設醫院103年4月10日診斷證明書（偵卷第53頁）所示身體狀況，並參以被告高職畢業之教育程度、其家庭、經濟情況等及檢察官、告訴人甲女及甲女父親之意見等一切情狀，就其2次犯行各量處有期徒刑3年5月，並定應執行之刑有期徒刑4年。

認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。

被告上訴意旨，仍執陳詞，矢口否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周美莉
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日

附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。