臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上訴,706,20151125,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第706號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊春益
選任辯護人 林彥百律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103 年度侵訴字第32號中華民國104 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第4718號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、甲○○明知Ａ女（民國87年7 月生，姓名年籍資料均詳卷，警偵代號：0000-000000 ，下稱Ａ女）為未滿18歲之少年，且有智能障礙，為心智缺陷之人，對於性之認知不足，亦欠缺自我保護意識與技巧，於103 年5 月31日傍晚，Ａ女請甲○○開車載其前往嘉義○○○（000000）賣場，甲○○卻於同日18時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車搭載Ａ女，行駛至嘉義市○區○○街○○社區附近，並於停車後，自駕駛座下車後走至該車之副駕駛座外，隨即基於趁機性交之犯意，利用Ａ女心智缺陷不知抗拒，以左手伸進坐在副駕駛座之Ａ女上衣內，撫摸Ａ女右胸，繼之吸吮Ａ女之右胸，再將左手伸進Ａ女外褲與內褲，撫摸Ａ女陰部，進而以左手食指第一節指尖插入Ａ女陰道，Ａ女雖以口頭表示不要，甲○○亦未因此罷手，楊春易即以此方式乘機對於Ａ女而為性交1 次。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告及Ａ女、Ａ女之母（姓名年籍資料均詳卷）訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。

依上揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內除被告外，關於被害人Ａ女（警詢代號：0000-000000 號）之姓名，以Ａ女表示（真實姓名、年籍資料均詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。

二、次按刑事訴訟法第208條第1項前段規定「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定」，而同法第206條第1項規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，是有關Ａ女之精神、心智狀態既經原審囑託臺中榮民總醫院嘉義分院進行鑑定，從而該鑑定結果即臺中榮民總醫院嘉義分院104 年1 月9 日中總嘉精字第0000000000號函及所附之精神鑑定報告書，當有證據能力。

三、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告於警詢、偵查及原審審理時均曾自白以左手食指第一節指尖插入Ａ女陰道之犯行，茲分別就被告於警詢、偵查及原審之自白敘述其證據能力如下：㈠關於被告於警詢時之自白：1.被告上訴意旨及於原審審理時均辯稱其在警詢時之自白非出於自由意志云云，辯稱：楊友忠有逼伊承認，他說既然把手伸進去有摸到陰毛或者恥骨的部分都有算性侵了，還講那麼多，有做就有做了，哪天他帶伊去越南店，那邊很多小姐，要怎麼摸隨我去摸，他沒說若不承認要對伊怎樣，但他口氣很差，說有摸到有伸進去內褲就要承認，伊認為這句話算是逼我承認，他說如果承認的話，要向檢察官爭取緩刑機會云云（見原審卷二第124 頁）。

⒉然查：原審於準備程序時已當庭勘驗被告警詢錄影光碟，被告與員警之對話內容詳如警詢錄影光碟譯文所載等情，有原審勘驗筆錄及警詢錄影光碟譯文各1 份在卷可稽（見原審卷一第50、54至64頁），是以被告於警詢之陳述內容，即以錄影光碟譯文做為依據。

而按被告於警詢時供稱：「（問：吼說對她摸胸部和伸進她的那個，吼，她的陰道裡面。

有這件事情？）沒有在陰道裡面吧？」、「（問：蛤？要不然是怎樣？）外面而已，沒有進去」、「（問：跟剛才講的，不是和現在又不同了？）我哪有算伸進去到裡面？」、「（問：你是算沒有摸進去嗯？還是怎樣？）外面而已啊！外面這樣而已啊！哪有怎樣？」、「（問：蛤？你剛剛不是說左手）對啊！」、「（問：啊你到底是怎樣？）我又沒有、沒有伸、伸進去裡面，在外面，那個有進去褲子，沒有進去那個」、「（問：啊你不就當作剛才我們在那裡講的話）沒有啦！（微笑）」、「（問：你剛才講的，我都沒聽到？蛤？啊你現在又再來翻口供？我說過這很單純的東西，這句話問完就可以回去了，到底是怎樣？吼現在這、我剛才跟你說這個東西，對、對案情是沒有幫助的啦！）我知道啦！（點頭）」、「（問：到時案情更複雜而已啦！）是是是（點頭）」、「（問：你把事實講出來，我幫你寫好聽一點）好」、「（問：比較實在啦！）好啦（點頭）」、「（問：吼！啊你閃這個，說在外面、裡面，一樣是）我知道啦！我知道啦！我知道啦！」、「（問：沒意義啦！沒意義啦！只是會讓人覺得你可信度不高而已啦）是啦！」、「（問：我們就先註記這樣就好，好嗎？吼？）是（點頭）」…「（問：啊我們事實就還原就好了）好」、「（問：左手嗎？）是」、「（問：吼？這樣好嗎？手在那邊挖啊挖而已啦？吼？這樣好嗎？）嗯，嗯」等語（見原審卷一第60至62頁）。

由上揭勘驗警詢錄影光碟之譯文可知，警詢時，警員係要求被告將事實講出來，不要亂翻口供，把案情弄得更複雜，尚難認承辦員警有對被告以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而違法取供之情事。

⒊被告於原審準備程序時先供稱：在警察局員警說摸跟插入有什麼差別，有做就有做，還怕別人講，所以我就在筆錄上簽字了等語（見原審卷一第13頁背面）；

後改稱：在警局時我跟員警說我手指沒有插入，但員警說一定要這樣寫，他說摸上面跟摸下面還不是一樣，手指在外面撫摸跟插入有什麼不一樣，員警叫我簽名就好，不改筆錄等語（見原審卷一第43頁）；

又於原審審理時供稱：我警詢時有承認，那是員警叫我承認的，在製作筆錄前跟製作筆錄中都有，做筆錄前，員警說不管我有沒有做都要承認，才有緩刑機會，員警說會幫我寫的比較好聽，寫說我們是男女朋友等語（見原審卷二第5 頁）；

嗣改稱：做筆錄前我跟員警有對談，當時我沒承認有用手指插入Ａ女陰道，但楊友忠要我承認，他沒跟我說承認有什麼好處，也沒有跟我說不承認會怎樣，但他的意思聽起來好像要陷害我，逼我認罪，做筆錄前我沒有跟楊友忠說我用左手挖Ａ女陰道，是他應該有看到我右手有斷掉，所以才說我用左手手指，而製作筆錄時，我一開始有否認手指插入Ａ女陰道，但是楊友忠一直逼問我，好像在問人犯，我就回答「嗯」，員警就記載我有用手指插入，我叫員警要改筆錄，包括修改我有用手指摳挖、伸入陰道的部分，但員警都不改等語（見原審卷二第84、85頁）；

又稱：製作筆錄前，楊友忠在二樓會客室要我承認有用手指進入Ａ女陰道，他只有跟我說有做的話就承認等語（見原審卷二第123 、124 頁）。

是以被告對於員警如何逼迫其承認、有無要求被告縱然未以手指插入告訴人Ａ女陰道亦需承認；

及若被告承認有何好處等節，前後所述有異，故被告辯稱是否屬實，已難遽予採信。

⒋證人楊友忠警員於原審審理時具結證稱：伊等帶被告回嘉義市政府警察局第二分局製作筆錄，伊忘記在做筆錄前，是在車上還是在哪裡有問被告案情，當時還有其他員警在場，被告當時承認他有用手指挖Ａ女陰道，但沒有說多深多淺，他以台語說他用手伸進去挖，伊問他是左手還是右手，他說是左手，在製作筆錄前伊沒有叫他不管有沒有做，都要承認有用手指插入Ａ女陰道，是叫他據實講等語（見原審卷二第76、80至83頁）；

證人邵國書警員於原審審理時具結陳述：當時伊與楊友忠、吳振吉去倉庫將被告帶回隊裡說明，在車上被告有坦承撫摸Ａ女胸部，及以手指插入Ａ女性器官，因為性侵案件比較少，所以伊還有印象被告在車上講什麼，楊友忠在車上詢問被告案情時，他的語氣、態度跟平常差不多，沒有用強暴、脅迫或其他不正詢問方式，被告的口氣也很正常，楊友忠問被告有無以手指插入，被告一開始沒有講話，後來楊友忠持續問他，他就坦承，伊印象中被告並未否認有以手指插入，他是出於自由意志坦承用手指插入Ａ女陰道，伊在製作筆錄前沒有要被告不管他有沒有做都要承認，這樣才有緩刑機會，也沒有聽到其他人這樣跟他講等語（見原審卷二第101 至106 頁）；

證人吳振吉警員於原審審理時具結證述：當天伊跟楊友忠、邵國書一起去找被告，並將被告帶回做筆錄，被告沒有拒絕或不願配合的舉動，當時由伊開車，在車上由楊友忠與被告交談，印象中楊友忠對被告表示有做的事情要坦承，坦承從寬，會幫他減輕刑責，細節我不清楚，被告也有說他有性侵被害人，當時楊友忠與被告交談的語氣就是一般的談話，楊友忠並沒有用強暴、脅迫或其他不正方式與被告交談，被告是出於他自由意志坦承有性侵害被害人，印象中他沒有特別激動的態度，製作筆錄前伊沒有跟被告說不管他有沒有做都要承認，這樣才有緩刑機會，也沒有聽到其他員警有這樣跟被告講等語（見原審卷二第109 、110 頁）。

綜觀上開證人之證詞，均證述被告在製作筆錄前，於車內即自承有以手指插入告訴人Ａ女陰道之行為，而員警僅要求被告有做就要承認，並未要求就算被告沒有以手指插入也得承認，如果承認就會給予緩刑，是被告所辯，即非事實，並不可採。

⒌證人楊友忠於原審審理時另具結陳稱：被告在做筆錄的時候翻供，伊才問他為何翻供，並要他據實陳述，伊當時說「沒意義啦，只是會讓人覺得你可信度不高而已啦」是指他手伸進去，不管深淺都是有伸進去了，我沒有要他承認，也沒有要他不管有沒有做，都要承認有用手指插入，伊沒有說承認的話會有緩刑的機會，也沒有在筆錄上寫說他們是男女朋友，伊是要他據實講，因為他在製作筆錄前已經口頭跟我們說案情了，被告以台語說他用手伸進去挖，伊問他是左手還是右手，被告說是左手，所以做筆錄時才會問他是否用左手這樣挖，後來也有給被告確認筆錄內容，被告要求不要寫手指全部伸進去，要改成沒有用手指全部伸進去，製作筆錄前及製作筆錄時，伊等並沒有以強暴、脅迫或其他不正方式詢問被告本件案情，也沒有違反被告的意志，都是出自被告自由意志陳述的等語（見原審卷二第80至84頁），參以被告於警詢時全程錄影，並無中斷之情事，員警於詢問時口氣平和，並無強暴、脅迫、恐嚇之語氣，而過程中被告確實有要求員警更正筆錄部分內容之情形，有原審勘驗筆錄1 份附卷足憑（見原審卷一第50頁）。

而被告於警詢時就是否以手指插入Ａ女陰道乙節，與員警之對話內容，已如上述，是認被告於製作筆錄前，確實曾向員警坦承其有以左手手指插入告訴人Ａ女陰道，員警始在被告製作筆錄過程中否認以手指插入時，質問被告何以與先前所述不符，並對於被告嗣後辯稱只有伸進褲子撫摸，並未以手指插入之部分，表示僅會讓人質疑其可信度，並未提到摸跟插入沒有差別等字眼，且員警僅要求被告照實陳述，既未要求被告就算沒做也要承認，更未提到如果承認就會給予緩刑，亦難認員警於製作警詢筆錄時，有以強暴、脅迫或其他不正方法要求被告坦承有以手指插入告訴人Ａ女陰道之行為。

⒍再者，被告於警詢時要求員警更改筆錄之對話內容如下：「（問：啊有什麼意見嗎？）沒有」、「（問：沒有啦？這樣看，沒問題吧？）沒有」、「（問：簽一簽，問一問就好了）這邊看可不可以改，大約16歲就可以了」、「（問：啊不是一樣？）啊沒關係啦！啊就給它寫16歲就好了」、「（問：第一次你覺得她是16歲、16歲，以她現在滿16歲是不一樣的）吼」、「（問：啊而且她那是智能不足的，那個根本你就，這個沒有意義啦！我跟你問過了，在這裡沒意義啦！重點是她這樣神經有問題）你那個上面，可以全部都刪除嗎？這兩個字」、「（問：沒有全部伸進去嘛？）嘿。」

、「（問：沒有全部伸進去，你只是在那邊那樣而已嘛？）是是是」、「（問：你全部進去就那個了啊！）是是是」、「（問：這樣還不好喔？）蛤？」、「（問：蛤？這樣還不好喔？還是要寫怎樣，隨便你啦！）嗯嗯嗯，這樣好啦！」、「（問：啊乾脆吼！我照辦的啦！）是啦！」等語（見原審卷一第63頁背面、64頁之警詢錄影光碟譯文），而被告於勘驗完畢後，供稱：伊當時有跟員警確認筆錄內容，也有跟員警說哪部分要更改，其他沒有意見等語（見原審卷一第50頁），足見被告係於閱覽筆錄內容後，對於被告是否知悉告訴人Ａ女未滿16歲，及是否「全部」插入等情，表示希望修正筆錄內容，經員警與被告確認後被告同意筆錄之記載，並無被告所稱其要求員警將有用手指摳挖、伸入陰道等內容刪除，遭員警拒絕之情形。

⒎綜上所述，足證被告於警詢之自白，係出自於其自由意志所為，而有證據能力。

㈡關於被告於偵查中之自白：⒈被告於偵查中，檢察官問其是否以手指插入告訴人Ａ女陰道，並告知手指插進去即算性交，問被告是否認罪，被告均答是等情，業經原審就被告於檢察官訊問時之對話內容製成錄影光碟譯文（見原審卷一第52、53頁），並於準備程序當庭勘驗被告警詢錄影光碟，製作勘驗筆錄（見原審卷一第50頁），是被告於偵查中，即自白有以手指插入告訴人Ａ女陰道之犯行。

⒉被告於原審準備程序時供稱：在地檢署那邊，檢察官問認不認識Ａ女，伊說認識，他問知不知道對方要告伊，伊說知道，他又問內容有沒有看過，伊說有，然後就回家了，下次開庭時檢察官問這件事情有沒有要認罪，伊有認罪等語（見原審卷一第43頁）；

後於原審審理時改稱：伊在偵訊時有承認，但是那是員警要我承認的，在檢察官那邊時，檢察官講話很小聲，聽不清楚，檢察官只問認不認罪而已，伊那時只講部分承認，沒聽清楚檢察官有問到用手指插入陰道性交的部分，伊才回答是等語（見原審卷二第5 頁），然其隨即改稱：員警沒有叫伊到檢察官那邊要跟在警局講的一樣等語（見原審卷二第5 頁）。

被告對於其何以在檢察官偵查中自白乙節，前後所述不一，是其辯稱其偵訊時之自白非出於自由意志乙節，尚屬無據。

⒊證人楊友忠警員於原審審理時具結陳明：被告在警局作完筆錄後，就讓其回去了，伊沒有跟他說日後檢察官傳喚過去的時候，要照警詢回答的講，只有叫他要照實講等語（見原審卷二第84頁）；

證人邵國書警員於原審審理時亦具結供述：伊沒有要求被告之後要在地檢署如何回答等語（見原審卷二第107 頁）；

證人吳振吉警員則於原審審理時具結供稱：伊印象中沒有人跟被告說之後他要在地檢署時，也要照在警察局講的回答等語（見原審卷二第114 頁）。

參以被告係在103 年6 月16日接受員警詢問製作筆錄，於同年7 月25日始前往地檢署接受檢察官訊問，此有調查筆錄及訊問筆錄各1 份附卷可查（見警卷第1 頁、103 年度偵字第4718號偵查卷〈下稱偵三卷〉第10頁），被告並非於警詢結束後隨即解送至地檢署偵訊，且二次製作筆錄時間相隔月餘，更難認被告於檢察官偵查時之自白係受員警要求、強迫下所為。

再者，被告僅前往地檢署製作1 次筆錄，被告係在檢察官告知手指插進去即算性交、問被告是否認罪之情形下而為自白認罪，已如上所述，而被告於原審勘驗偵訊錄影檔案完畢後，當庭表示沒有意見（見原審卷一第49頁），於原審審理時亦供稱：伊在檢察官那邊說的都是事實等語（見原審卷二第30頁）。

既無被告所稱前往地檢署2 次、檢察官只問其認不認罪之情形，亦無被告於偵查時部分認罪之情事，故其於偵訊時之自白，顯係在未受員警影響，並知悉檢察官訊問之內容下而回答，且無證據證明非出自於其自由意志，應認有證據能力。

㈢關於被告於原審審理時之自白：⒈被告於告訴人Ａ女104 年4 月23日在原審審理時作證前，均否認有以手指插入Ａ女陰道，於當日Ａ女作證後，被告當庭供稱：對於Ａ女所述沒有意見，她所述實在，伊有用手指伸進去Ａ女的陰道等語（見原審卷二第29頁）；

且於同日原審審理時休庭10分鐘後，訊問被告時，被告亦供稱：伊是用左手手指插進去，只有指尖插進去等語（見原審卷二第37、39頁）。

均坦承有以手指插入Ａ女陰道之行為。

2.然被告後於同日原審審理時又改口否認以手指插入Ａ女陰道，辯稱：因為想快點結案，所以問完Ａ女後才承認云云（見原審卷二第39頁）；

嗣於原審審理時改稱：「（問：既然想要快速結案，為何又在同日審理庭時，又否認有用手指插入Ａ女陰道？）因為律師在中場休息時說庭上所引用法條不同，如果我認罪的話，對我會比較不利，所以律師引導我要否認有用手指進入Ａ女陰道」、「（問：你在Ａ女證述後，陳述意見時，表示有用手指進入Ａ女陰道，這部分是你自己講的，還是辯護人要你講的？）辯護人要我說的」、「（問：在該次庭期，本院詰問Ａ女前，你否認有用手指進入Ａ女陰道，之後，詰問Ａ女完畢，你自己就陳述有用手指插入Ａ女陰道，辯護人是在何時跟你說要承認有手指進入Ａ女陰道？）忘記了」、「（問：該次庭期，我們一開始就已經有告知相關法條，辯護人也請求休庭10分鐘，讓你了解相關法律規定，你入庭後，仍然是否認有用手指插入Ａ女陰道，是你在詰問完Ａ女後，自己承認有用手指進入Ａ女陰道，怎麼會是在問完Ａ女後休庭時，辯護人才叫你否認有用手指進入Ａ女陰道？）因為辯護人跟我講按照事實跟庭上陳述，不然適用法條不一樣對我不利」、「（問：辯護人有無跟你講如果有用手指插入Ａ女陰道，也不要承認，因為這樣適用法條不一樣對你不利？）沒有」等語（見原審卷二第125 、126 頁）。

對於其在原審審理時何以承認以手指插入告訴人Ａ女陰道乙節，先稱係為快點結案，後改稱係因辯護人要其承認，嗣後辯護人要其否認，所述前後不一，並對於原審質問辯護人何時要其坦承有以手指插入告訴人Ａ女陰道，改以「忘記了」回應，更難認其所辯為實。

參諸原審104 年4 月23日審理時，被告一開始否認有以手指插入告訴人Ａ女陰道，經辯護人請求休庭10分鐘，由其與被告於庭外討論相關法律規定，被告入庭後仍否認有以手指插入告訴人Ａ女陰道，後告訴人Ａ女作證完畢後，被告即坦承有以手指插入告訴人Ａ女陰道，經原審再次休庭10分鐘，一入庭辯護人即以遭被告家屬指責及不信任，希望解除指定，經被告當庭向律師道歉，請辯護人繼續為其辯護，並於原審訊問時亦坦承有以左手食指指尖插入告訴人Ａ女陰道，之後才改口否認等情，亦有原審審判筆錄1 份附卷足證（見原審卷二第4 至39頁）。

若辯護人確有要求被告先坦承有以手指插入告訴人Ａ女陰道，何以被告第一次休庭後入庭時仍否認此部分情節？若辯護人於第二次休庭時要求被告否認，被告於第二次休庭後入庭時，即可直接否認有以手指插入告訴人Ａ女，又何以坦承有以左手手指指尖進入告訴人Ａ女陰道？綜上更證被告所辯前後不一，顯不實在，其於原審審理時之自白，均未受辯護人指示、誤導，而係出自於其自由意志下所為，均有證據能力。

四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

查本判決除符合刑事訴訟法第159條之4第1 、2 款傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1 至之4 之規定，但經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第80頁），並於本院審理調查證據，提示上開各項資料並告以要旨時，均表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

五、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固承認有於上開時間、地點，以手撫摸告訴人Ａ女胸部、吸吮Ａ女之右側乳房，再將左手伸進Ａ女褲子內，撫摸Ａ女陰部，並知悉告訴人Ａ女就讀高一，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：「我沒有以手指侵入Ａ女的陰道的行為，我有摸Ａ女的胸部及陰道，也有吸吮Ａ女的胸部，我都有承認。」

、「Ａ女真實的年紀我不能確定，我當時只是知道Ａ女讀高一，我不知道Ａ女的生日，所以不知道Ａ女確實的年紀。」

、「Ａ女的精神狀態是很正常的情形，我去Ａ女家裡，當時Ａ女請我載他去好事多，我說要載他出去逛一下，他也說好，當時他與我說話都是屬於在正常的狀況下，也有自己表達的能力，我不知道他的精神狀況有障礙。」

云云（見本院卷第113 頁之審判筆錄、第81頁之準備程序筆錄）。

惟查：㈠告訴人Ａ女於警詢及原審審理時指述被告於上開時、地以手指指尖插入Ａ女陰道之情，應可採信。

⒈依被告上揭辯詞，被告於案發時，是否有以手指指尖插入Ａ女陰道之行為，乃本案之最主要爭點，就此一爭點，Ａ女於警詢及原審審理時之供述如下：⑴Ａ女於案發後13日，即103 年6 月13日，在嘉義市政府警察局第二分局偵查隊經女警詢問時，經社工人員陪同，陳稱：「那天是星期六，傍晚時，甲○○來我家找我，因我腳痛，就叫他載我去買東西，他就用他白色貨車載我去，後來他並沒有直接載我去「000000」，而是將車子開到「000000」附近○○社區偏僻的地方，然後說他手很累，要休息一下，就開始將手伸到我的內衣裡面摸我的胸部，又用嘴吸我的胸部，說要吸看看有沒有母奶，後來又要吸我另一邊，我就說不要，那一邊發育未完成，我要留給我的小孩吸。

之後又將手伸到我的內褲摸我尿尿的地方，並將食指插進去我尿尿的地方，當時我覺得尿尿的地方會痛，就叫他不要摸，不然要告訴媽媽，他就說沒關係，他再玩最後一次，他就繼續摸，摸了一陣子後，他才停下來，載我去「000000」。」

等語（見警卷第6 、7 頁之調查筆錄）。

⑵Ａ女於原審審理時，在社工人員之陪同下，到庭以證人身分接受檢察官、辯護人及被告之交互詰問，就上開爭點亦證稱：①「（檢察官問：他既然下車，你又在車上，他到底是怎麼摸的？）他把我的褲子拉一點點起來，然後手指頭戳進去我尿尿的地方。」

（見原審卷二第8 頁之審判筆錄）。

②「（檢察官問：你剛剛有提到他摸你尿尿的地方有一點點，你之所以會覺得一點點，是覺得有進去陰道裡面嗎？）有感覺到痛的感覺，但是我不知道有多深。」

（見原審卷二第11、12頁之審判筆錄）。

③「（辯護人問：你剛剛說楊叔叔摸你尿尿的地方，是摸尿尿外面的地方嗎？）就是有點有插進去一點點，但是沒有很進去。」

（見原審卷二第14頁之審判筆錄）。

④「（審判長問：103 年5 月31日這次，這整個過程，被告是先摸你胸部還是吸你胸部還是摸你下體？）先摸我胸部，再吸我胸部，再摸我下體，手指有伸進去尿尿的地方一點點，沒有很進去。」

（見原審卷二第19頁之審判筆錄）。

⑤「（審判長問：被告做這些行為，讓你覺得最不舒服是哪個？）摸胸部不會痛，不會覺得不舒服，但是吸胸部有點痛，我會不舒服，摸下體還不會痛，但是伸進去就會痛。」

（見原審卷二第21頁之審判筆錄）。

⑥「（審判長問：被告用手指伸進去之後，你有跟他說不要嗎？）有，因為會痛。」

（見原審卷二第22頁之審判筆錄）。

⑦「（審判長問：被告用哪一隻手、哪根手指伸進去陰道？）我記得是食指，但是我忘記是哪隻手的。」

（見原審卷二第23頁之審判筆錄）。

⑧「（審判長問：為何被告說他只有摸你、吸你胸部還有摸你下體，但是他並沒有用手指插入你尿尿的地方？）他真的有插入，我真的沒有說謊。

那時候在偏僻的地方，我有看到附近有兩個帥哥，我想叫他們來救我，但是被告用手指比壹個噓的動作，叫我不要叫，我就沒有叫了。」

（見原審卷二第27頁之審判筆錄）。

⑨「（審判長問：你所謂以為被告不會做這種事，是指什麼？）整個過程，包括手指伸進去陰道。」

（見原審卷二第29頁之審判筆錄）。

⑩「（審判長問：被告在最後一次之前，不是有摸你十次以上，為何最後一次你覺得特別恐怖？）因為在偏僻的地方。

還有他有用手指伸進去陰道，以前都沒有伸進去過。」

（見原審卷二第29頁之審判筆錄）。

⒉從上揭Ａ女於警詢、原審交互詰問時之證詞，可明顯看出Ａ女就本件被告是否有以手指指尖插入Ａ女陰道之之主要爭點，於警詢中及原審審理時，當庭經檢察官、被告辯護人、原審審判長、受命法官交互詰問，均為相同肯定之陳述，並無供詞反覆不一、值得懷疑可信度的重大差異情形，不僅前後供述之性侵害基本事實相同，相關細節亦無可疑的出入，且證人即Ａ女之母亦於原審審理時到庭具結證述：「（審判長問：你有沒有親耳聽到Ａ女跟你說楊叔叔有用手指插入他尿尿的地方？）有」、「（審判長問：這也是你找不到Ａ女那次講的？）對。」

等語（見原審卷一第108 、109 頁之審判筆錄），另核與被告就此一主要爭點於警詢、檢察官偵查中及原審審理時自白之情節相符（見警卷第1 、2 頁、偵三卷第10、11頁、原審卷一第52至64頁、原審卷二第29、37至39頁），足認Ａ女上揭證詞，應可採信。

㈡經檢核Ａ女案發後之反應及症狀，益徵Ａ女上揭證詞為真實，茲敘明如下：⒈被害人性侵害創傷之理論依據⑴被害人遭受性侵害後所受創傷有三方面：生理創傷、心理創傷、行為創傷。

⑵上開心理創傷方面，有六種主要向度，強烈程度依序為：①懼怕與焦慮。

②創傷後壓力症候群。

③憂鬱。

④自尊。

⑤社會適應。

⑥性功能障礙。

並可區分為性侵害一般創傷（性侵害創傷症）、性侵害創傷後壓力症候群（現改稱為創傷後壓力疾患）兩種類型。

⑶就有關性侵害一般創傷部分，依內政部委託王燦槐教授製作的創傷量表，一般創傷的六個因素臚列如下：①害怕安全：會有一陣子的恐怖感與驚慌感、對別人對自己性侵害事件的反應感到悲傷、獨處、黑暗時感到緊張等。

②憂鬱：會有一陣脾氣爆走或失控、覺得孤單、交往困難、輕生念頭。

③擔心健康：擔心身體因此有瑕疵、擔心感染疾病、擔心處女膜破損。

④害怕司法：害怕在法庭作證、想到要和警察說話會緊張。

⑤罪惡感（自責、羞愧）：在乎別人對自己性侵害事件的反應、感到容易被激怒或生氣、感到罪惡感。

⑥不信任感：覺得自己不應該先讓自己進入被性侵害的情境、覺得人們一旦有機會就會占自己便宜。

⑷在臨床上，依高雄凱旋醫院精神科周煌智醫師所歸納整理之資料，性侵害後被害人的反應如下列所示：①情緒：罪惡感、羞恥、焦慮、憤怒、害怕、失望、無助、麻木、困惑、傷心、敵意、驚慌、不安、過分敏感。

②人際關係：退縮、緊張、恐懼、喪失對人的信任感。

③生理：陰道受傷、懷孕、性病、身體不舒服（頭痛、胃病、尿床、憂鬱症）、飲食和睡眠習慣改變。

④行為：無法集中注意，功課一落千丈、偏差、違規、犯罪行為、逃家、對大人有恐懼感。

⑤對自己的看法：自卑、低自尊心、自責、自我虐待（如自殺）、自我懷疑、自暴自棄、有扭曲的身體形象感。

⑥性心理與性生理異常：變態性知識，自慰過多，性虐待兄弟姐妹、朋友或比自己更小的孩子，性雜交。

⒉Ａ女於原審審理時證稱其於國小五、六年級時認識被告，平時並以「小春春」之綽號稱呼被告（見原審卷二第6 頁之審判筆錄），顯見案發時Ａ女與被告係熟識的朋友，足認本案屬認識者性侵害類型，其與陌生人性侵害類型最大的不同，在於前者被害人於受侵害的當下，雖亦感到錯愕，進而抵抗，但多會顧及加害人身分、顏面及其他利害關係，且因內心感到自責，怕他人責備，情緒混亂的當下，不敢亦不會大聲呼救張揚，此為審判實務中所常見，學者研究亦持相同見解（Curt R.Bartol，Anne M.Bartol合著「犯罪心理學」，李執中編譯，2010，413 、414 頁）。

⒊Ａ女於警詢時表示：「（問：你要不要對甲○○提出告訴？就是跟警察說這件事？）可是這件事如果讓我奶奶知道，一定會罵我媽媽。」

等語（見警卷第8 頁之調查筆錄），顯見Ａ女於案發後出現自責之情緒，害怕其奶奶知情後，會責備其母親，心中感到不安，不敢貿然對被告提出性侵害之告訴。

⒋Ａ女於原審準備程序中復陳述：「（法官問：案發後被告是否有去你家找你？）有，被告太太有來我們家。

我不知道要怎麼處理。」

等語（見原審卷一第14頁背面之準備程序筆錄），足認Ａ女於案發後面對被告太太時，感到無助、不安、焦慮及懼怕，不知該如何處理因應與被告太太之關係。

⒌Ａ女於原審審理到庭接受被告對質詰問時，當被告以「你現在會恨我嗎？」一語對其詢問時，Ａ女當庭哭泣無法回答被告上開問題（詳原審卷二第15頁之審判筆錄），一直到稍後原審審判長補充訊問時，Ａ女方表明：「（審判長問：為何被告在問你是不是恨他的時候要哭呢？）因為我很生氣。」

、「（審判長問：你氣他什麼？）我跟他說很多次叫他不要摸，我說要跟媽媽說，但是他都不聽話。」

等語（見原審卷二第27、28頁之審判筆錄），顯可認Ａ女於案發後，確有因自責、羞愧的罪惡感而感到生氣，其因本案內心受創甚深，至原審審理訊問時仍無法平復。

⒍再依原審卷一第20頁證件存置袋所附之嘉義市政府社會處Ａ女個案匯總報告之記載，Ａ女之母於103 年9 月1 日向社工師表示Ａ女因為本案而心情欠佳，且有出現自殺之想法，希望可以有心理諮商的介人，社工師已協助安排心理諮商。

Ａ女之母再於103 年9 月4 日向社工師提及前一晚9 、10時許，被告的妻子於門口敲門呼喊，因Ａ女之父尚未下班返家，Ａ女、Ａ女之母及Ａ女之弟害怕而不敢出聲，亦未去開門。

⒎經社工師安排對Ａ女心理諮商後，心理諮商師於心理諮商紀錄表上記載：「CL（指Ａ女）因輕度智能不足領有手冊表達不是很流暢，但個性活潑願意表達，提及相關事件，CL表示為目前心情不好之來源，未有作惡夢但會出現失眠，甚至有自殺念頭，並曾主動搜尋自殺網頁，媽媽曾目擊CL及看自殺相關網頁而指責她，並告戒其不可如此做，因而未曾有真實行動。」

等語，此有Ａ女之心理諮商紀錄表2 紙附於上開個案匯總報告可稽，參之Ａ女之母於原審審理時亦到庭具結供明：「（受命法官問：這件事情發生後，你女兒現在心情上有無好一點？）他說他想自殺。」

等語（見原審卷一第111頁之審判筆錄），堪認Ａ女確曾於案發後，因心理創傷，而出現自殺之念頭。

⒏綜上所述，Ａ女於本件案發後，出現自責、不安、無助、焦慮、懼怕、羞愧的罪惡感、生氣、自殺念頭等情緒創傷反應，該等反應依上開被害人性侵害創傷之理論及說明，為認識者性侵害類型及性侵害一般創傷（性侵害創傷症）被害人反應的典型特徵，益徵Ａ女於警詢、原審審理時證述被告案發時以手指指尖插入Ａ女陰道乙節，應非憑空杜撰之詞，而可信其為真實。

㈢被告於案發時知悉Ａ女為未滿18歲之女子。

⒈Ａ女於警詢時供明：「（問：甲○○知道妳的年紀嗎？）我有告訴他我15歲」等語（見警卷第7 頁之調查筆錄）；

於原審審理時亦表示：「（檢察官問：你還記不記得從何時開始認識楊叔叔？）國小五、六年級的時候。」

、「（檢察官問：你大概多久看見他一次？）幾乎每天都會看到。」

、「（審判長問：被告知道你是幾年次出生的嗎？）我曾經有跟他說過一次，我跟他說我是87年出生的，在去○○○之前就有說過了。

好像第一次他摸我我就有跟他說過了。」

等語（見原審卷二第6 、7 、23頁之審判筆錄）。

⒉被告於警詢時供稱：伊5 、6 年前跟Ａ女祖母租房子，進而認識Ａ女，Ａ女當時唸國小四年級或五年級，伊知道案發時Ａ女未滿16歲等語（見原審卷一第56頁背面至第57頁、第59頁之被告警詢錄影光碟譯文）；

於原審審理時亦陳明：伊知道Ａ女就讀高一等語（見原審卷二第121 頁之審判筆錄）。

⒊上揭Ａ女與被告之供述經核大致相符，而一般人就讀高一時之年紀係未滿18歲之情形，為目前社會上公眾所普遍週知之事實，堪認被告於案發時，即明知Ａ女為未滿18歲之女子。

㈣被告於案發時知悉Ａ女為精神障礙或心智缺陷之人。

⒈Ａ女於原審審理時陳述：「（審判長問：你是否有輕度智能障礙的手冊？）對。」

、「（審判長問：被告知道你有這個手冊嗎？）有，我有跟他說過，但是媽媽叫我不要跟他說我是什麼障礙。」

、「（審判長問：你在警察局說你不知道被告是不是知道你有輕度智能障礙手冊，你的意思是指，被告知道你領有手冊，但是不知道是哪種障礙？）對。」

等語（見原審卷二第23、24頁之審判筆錄）。

⒉被告於警詢時表明：「（問：Ａ女看起來就不是很正常了吧！）要說不是很正常，也是」、「（問：跟一般人比起來，不正常吧？）稍微」、「（問：講話含糊不清嗎？）嘿」、「（問：就是番番的、番番的這樣？）稍微」、「（問：啊她有、她有精神障礙，你知道嗎？）之前不知道」、「（問：什麼時候才知道的？）前年才知道的吧！1 年多前才知道」、「（問：有聽她奶奶講過嗎？）前幾個月才有說吧」、「（問：就說她傻傻的這樣啦吼？）嗯」、「（問：講話？）反應比較慢而已」、「（問：你只知道她稍微傻傻的，這樣而已？）是」等語（見原審卷一第57頁背面至59頁之被告警詢錄影光碟譯文）；

於原審審理時亦陳稱：伊知道Ａ女在案發當時已經讀高一，之前Ａ女曾裸露下體跟胸部給伊看，伊也曾在她家撫摸或吸她胸部，她有同意等語（見原審卷二第121 、122 、129 頁之審判筆錄）。

⒊綜上堪認被告於本件案發前，即知Ａ女有智能障礙，心智較常人為低，缺乏人我及身體界線，而於案發前即有利用Ａ女不能或不知拒絕、反抗之情形，對Ａ女為撫摸、吸吮胸部之猥褻行為，顯見被告於案發時知悉Ａ女心智情形異於一般正常之人，意識到Ａ女為精神有障礙或心智有所缺陷之人。

㈤Ａ女為輕度智能不足之人，其於案發時有因該精神、身體障礙、心智缺陷或相類情形而不能或不知抗拒之情形，亦有下列事證為據：⒈Ａ女領有身心障礙手冊，手冊上記載之障礙類別為「智障」，障礙等級為「輕度」，此有該身心障礙手冊影本附於原審卷一第24頁之證件存置袋可考，堪認Ａ女為輕度智能障礙之人無誤。

⒉Ａ女在校時曾因胸部癢而掀起衣服露出胸部，並要喜歡的男性碰其胸部乙節，有其個案匯總報告1 份在卷可查（附於原審卷一第20頁之證件存置袋內），參以被告於原審審理時亦表示Ａ女之前曾在其面前裸露下體及胸部，並同意被告撫摸或吸她胸部等語（見原審卷二第121 、122 、129 頁之審判筆錄），足徵Ａ女缺乏身體人我界線、性觀念及自我保護之認知，面對本件遭被告性侵害時，顯可能不知該如何抗拒或不能抗拒，始任憑被告對其為上開性侵害行為，且經原審囑託臺中榮民總醫院嘉義分院，就Ａ女於案發時，是否有因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒之情形，該院鑑定結果略以：Ａ女對於受到侵犯表示會感覺不舒服，但也矛盾於對方曾有的關心、問候，澄清Ａ女對於人我及身體界線的想法，Ａ女多以老師或母親的告誡作回應，進一步詢問其看法則模糊不定，當其所遭遇的問題樣態與所接受的告誡不同，即不知道該如何回應；

綜合Ａ女之發展史、家族史、精神疾病史、兩性關係史、門診鑑定所施測之生理心理功能檢查及精神狀態檢查所得等資料判斷，Ａ女之精神科診斷為輕度智能障礙，思考內容較單純，衝動控制能力較差，身心發展尚不成熟，且認知資源不足，對事情之判斷能力及社會化程度明顯較一般同齡之未成年者不佳，不論在社會倫理道德或法律規範方面對性行為之定義、要求與限制，尚未有完整清楚之概念與認識，並對人我及身體界限判斷並不穩定，缺乏合宜之因應方式，對於自由決定意思之能力及理智上的理解與判斷力，均較一般人甚至同年齡之未成年人顯然不足，判定其於案發時應有因精神、身體障礙、心智缺陷或相類情形而不能或不知抗拒之情形，有該院104年1 月9 日中總嘉精字第0000000000號函及所附鑑定報告書1 份存卷可參（見原審卷一第81至87頁），足證Ａ女於本件案發時，確有因其本身輕度智能不足之精神、身體障礙及心智缺陷情形而不能或不知抗拒被告對其所為之性侵害行為。

㈥公訴意旨原認被告係基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，經Ａ女同意，而對Ａ女為上開性交行為，後於原審審理時，改主張被告係違反Ａ女之意願，對Ａ女為性交之行為，且Ａ女領有輕度智能障礙之身心障礙手冊，故認被告係對心智缺陷之人為強制性交犯行。

經核上開Ａ女於警詢及原審審理時之供述內容，可知被告係在未經Ａ女同意下，對Ａ女為本件犯行，公訴意旨原認被告所為係經Ａ女同意，即屬誤會。

另查被告並未對Ａ女施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，是被告所為，尚未妨害被害人意思自由，即與刑法強制性交之構成要件有違。

㈦綜上事證及論述，足認被告所辯，顯係事後避重就輕卸責之詞，不足採信。

此外，復有證人楊友忠、邵國書、吳振吉警員於原審審理時之證詞存卷足參（見原審卷二第75至84頁、第100 至114 頁之審判筆錄），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義市政府103 年9 月17府社工字第0000000000號函及所附Ａ女之開案服務紀錄各1 份在卷可憑（見警卷第9 頁、原審卷一第19、20頁）；

又Ａ女為87年7 月生，於案發時未滿16歲，此有嘉義縣警察局第二分局性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表1 份附卷可稽（見偵三卷存放袋）。

本件事證明確，被告利用Ａ女之智能障礙，欠缺性行為同意能力，不能或不知抗拒，而對Ａ女為乘機性交之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。

所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。

又依上開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（最高法院103 年度台上字第456 號判決意旨參照）。

查告訴人Ａ女領有輕度智障等級之身心障礙手冊，其精神與心智狀態，經原審囑託臺中榮民總醫院嘉義分院鑑定後，本院綜合各項事證，認定Ａ女案發時之心智障礙情況已達「不能或不知抗拒」之程度，已詳如上述；

又查被告在與Ａ女性交時，並未使用強暴、脅迫等手段，而係利用Ａ女係精神障礙之人不知或不能抗拒而為性交；

另Ａ女於案發時為未滿18歲之少年，而被告為成年人，此有全戶戶籍資料查詢結果2 份存卷足憑（見警卷第3 頁、原審卷一最末頁證件存置袋），是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。

公訴意旨雖認被告係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，嗣經檢察官變更起訴法條為刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪（見原審卷二第99頁），然均有未合，因基本事實同一，起訴法條應予變更。

㈡被告以對Ａ女性交之犯意，所為吸吮告訴人Ａ女胸部、撫摸Ａ女胸部、下體等猥褻行為，屬性交之階段行為，自應為性交行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨雖未敘及被告以手撫摸Ａ女下體之猥褻行為，惟此部分與檢察官起訴，並經本院判決有罪之部分，有階段行為之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈢被告對於未滿18歲之Ａ女為本件犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

三、對被告之上訴及辯護人為被告辯護內容不採之理由㈠被告上訴及辯護人為被告辯護意旨略以：⒈被告警詢錄音光碟譯文甚多員警之意見表示，難謂被告之自白係其自由意志所為。

⒉觀諸警詢譯文，員警插話提出意見之情屢見，苟被告於製作筆錄前曾坦承以手指摳挖Ａ女私處乙節，如此重要明確之內容，員警於製作筆錄過程中反無支字片語之提出，足見被告於警詢筆錄製作前有無如員警供述性侵乙情，容非無疑？⒊被告並沒有用手指進入Ａ女陰道之行為，Ａ女於警詢時稱被告有好幾次用手指進入其陰道，但在原審證述強調只有一次，也就是最後一次才用手指進入，其指述有相當之瑕疵。

案發當時，Ａ女係坐於駕駛座，穿褲子，其稱只有將屁股抬起一點點，且被告沒有很用力脫其褲子，在此情境之下，被告能否將用手指進入Ａ女陰道已非無疑，被告稱只是用指尖按壓，當時只是摸而已，而沒有插入，應符合當時情狀而為可採。

⒋被告行為並不構成刑法第225條乘機性交罪，Ａ女就讀農工，知道人的身體是不可侵犯的，且其證稱，在去○○○之前，曾經因為知道摸胸部下體是性侵的動作而拒絕被告，且知道陰道跟尿道係不同，足認Ａ女有一定學識程度，就男女間性行為有一定認知且有相當程度之表達能力，Ａ女證述被告對其為性交行為時，其有說不要之抗拒行為，顯見Ａ女非不知抗拒，以其粗淺之智識程度與社會經驗來看，案發當時之客觀情境亦非不能抗拒，因此Ａ女雖然是智能障礙者，但仍有表達能力，難認案發時是不能抗拒的情況。

㈡上開被告上訴及辯護人辯護意旨並不可採，理由如下：⒈依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始有證據能力，而得為證據。

本件被告於警詢中並未遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不法取供之情事，且其自白內容又與Ａ女之證詞相符，本院因而認定被告之警詢筆錄有證據能力，已詳如上所述，被告上訴及辯護人辯護意旨僅以光碟譯文甚多員警之意見表示乙節，而認被告之自白非自由意志所為，自不足採。

⒉被告於製作警詢筆錄前曾向承辦警員坦承以手指插入Ａ女陰道之情，業據證人楊友忠、邵國書、吳振吉警員於原審審理時到庭具結證稱屬實，且其等證詞互核相符，被告憑空否認上情，並未提出任何事證以佐，顯難採信。

⒊上揭上訴及辯護意旨提及Ａ女於警詢時稱被告有好幾次用手指進入其陰道，但在原審證述強調只有一次，Ａ女之指述不一，而有相當之瑕疵，惟查Ａ女於警詢時先供稱：「（問：從妳國中快畢業到現在高一約一年期間，甲○○總共對妳性侵了幾次，性侵妳哪裡？地點在哪裡？）次數很多，幾乎他來倉庫整理東西時，就會性侵我，有時侯他來我家找我，有時侯我去倉庫找他時，可是我不記得次數，每次他要性侵我的時侯，就會說『我們來玩』，然後就會開始摸我的胸部及我尿尿的地方，並將手指頭伸進去我尿尿的地方，最後一次是今年5 月的最後一天，就是5 月31日，那一次他也是性侵我的尿尿的地方。」

等語（見警卷第6 頁之調查筆錄）；

而當警方詢問人員請Ａ女描述5 月31日被告對其最後一次性侵的過程，Ａ女則陳稱：「…被告之後又將手伸到我的內褲摸我尿尿的地方，並將食指插進去我尿尿的地方，當時我覺得尿尿的地方會痛，就叫他不要摸，不然要告訴媽媽，他就說沒關係，他再玩最後一次，他就繼續摸，摸了一陣子後，他才停下來，載我去「000000」。」

等語（見警卷第7 頁之調查筆錄）。

從上揭警詢筆錄之記載內容可知，Ａ女就被告對其之前及本件性侵害之行為方式，其描述的語詞並不相同，就被告之前的性侵害行為，Ａ女表示係「然後就會開始摸我的胸部及我尿尿的地方，並將手指頭伸進去我尿尿的地方」，而對於本件之性侵害方式，Ａ女的說法為「之後又將手伸到我的內褲摸我尿尿的地方，並將食指插進去我尿尿的地方，當時我覺得尿尿的地方會痛，就叫他不要摸，不然要告訴媽媽」，因Ａ女係輕度智能不足之人，其語言及心智之表達能力不佳，且綜觀上揭貳、一、⒈⑵項下所列Ａ女於原審審理時之證詞，可知Ａ女係因感覺到陰部會痛，才更明確感受被告有用手指插入其陰道，故其於警詢陳述本件被告之性侵害犯行時，才特別描述「當時我覺得尿尿的地方會痛」之感覺，並明確使用「將食指插進去我尿尿的地方」乙詞，表述被告用手指插入Ａ女陰道之性交行為，反觀Ａ女於警詢時供述被告本件之前對其所為性侵害犯行時，僅表示「被告將手指頭伸進去我尿尿的地方」一語，並未特別提及「感覺到尿尿的地方會痛」，及使用「用手指插進去尿尿的地方」之表達方式，故上開Ａ女陳述「被告將手指頭伸進去我尿尿的地方」一語，可能只是表示被告將手指伸進內褲撫摸陰部外面之犯行，而非指被告將手指插入其陰道內之行為，由於Ａ女此部分語義不明，原審方於審理時當庭釐清Ａ女之真義，並確定被告將手指插入Ａ女陰道，只有本案這一次，Ａ女之供述並無前後不一之情形，被告上訴及辯護人辯護意旨認Ａ女警詢之供述有相當之瑕疵，亦不足採。

⒋Ａ女於警詢及原審審理時均供明：案發時被告有脫伊的褲子一點點，還有內褲一點點，才把手伸進去等語（詳警卷第7頁之調查筆錄、原審卷二第11頁之審判筆錄）。

因本件性交犯行係以手指頭插入陰道，而非男女性器官之直接接合，故只要將Ａ女之內外褲拉下一點，即可為之，實無需將其內外褲全部拉下來，被告上訴及辯護人辯護意旨質疑案發當時Ａ女尚穿著褲子，被告如何將手指插入Ａ女陰道乙節，自屬無據。

⒌末查，Ａ女於本件案發時，有因精神、身體障礙、心智缺陷或相類情形而不能或不知抗拒之情形，已詳如上所述，並有臺中榮民總醫院嘉義分院之精神鑑定報告存卷可稽，被告上訴及辯護人辯護意旨徒以Ａ女就讀農工，有一定學識程度與社會經驗，遽認Ａ女就男女間性行為有一定認知且有相當程度之表達能力，而非不知或不能抗拒，亦無理由。

四、駁回檢察官上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：⒈依告訴人Ａ女之證述內容，均清楚指出被告以手指插入其陰道，確實違反其意願，縱認被告未達強暴、脅迫之程度，然實際上Ａ女並非處於不能或不知抗拒之狀態，自難以刑法第225條第1項之罪相繩，而應論以刑法第222條第1項第3款之罪，方屬妥適。

⒉退步言之，若認被告本件犯行應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪，則參以被告於偵、審時始終否認犯行，數次具狀指責Ａ女及其家屬，犯後態度至為惡劣；

且Ａ女於案發時為未滿18歲之少年，而被告於案發時為成年人，應另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑等情，原應從重量處被告之刑。

然原審卻僅量處被告有期徒刑3 年2 月，高於最低刑度只達2 月，無法反應上開所示之量刑加重事由，量刑上亦容有未洽之處。

㈡按刑法第222條第1項第3款所定對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。

但此指對之為性交之行為人，採用有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身心障礙者之性自主決定意思之情形；

倘被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者，乃屬同法第225條第1項所定之乘機性交罪範疇，二者尚有不同（最高法院99年度台上字第3933號判決意旨參照）。

檢察官上訴意旨認Ａ女並非處於不能或不知抗拒之狀態，而主張應論被告以刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，惟Ａ女於本件案發時，有不能或不知抗拒之情形，業經本院認定並詳述其理由如上，且被告並非使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反Ａ女意願之方法，而為本件犯行，自不得論以刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，檢察官此部分之上訴主張，並無理由。

㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。

查被告雖於偵、審時始終否認犯行，犯後態度不佳，惟原審已審酌上情，並斟酌Ａ女於案發時為未滿18歲之少年，而被告於案發時為成年人，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重被告之刑，另考量被告與Ａ女及Ａ女之父母成立調解，並依調解內容給付賠償Ａ女等新臺幣15萬元，有調解筆錄與郵政入戶匯款／匯票／電傳送現申請書各1 份在卷可憑（見原審卷一第133 、158 頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年2 月，經核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之量定亦稱允當。

檢察官提起上訴指摘量刑過輕等情，為無理由，應予駁回。

五、原判決維持之理由：㈠原審以被告所犯係兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，事證明確，應予適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第1項之規定，並審酌被告高職畢業之智識程度，已婚，自稱現從事宅修工程，與妻同住，與告訴人Ａ女認識多年，竟無視Ａ女年輕識淺，僅因一時興起，為滿足一己私慾，而為本件犯行之犯罪動機、行為之手段、對Ａ女將來人格之發展造成陰影，被告犯後原坦白認罪，嗣後卻改口坦承部分犯行，且均歸責於受員警脅迫，以及先前辯護人未向其說明相關法律規定，要其坦白認罪，其才一度坦承犯行，犯後態度難認良好，然念及被告與告訴人Ａ女及告訴人Ａ女父母成立調解，並依調解內容給付賠償等一切情狀，認檢察官求處被告有期徒刑12年稍屬過重，量處被告有期徒刑3 年2 月，以示懲儆。

㈡本院經核原判決就被告所犯上開犯行，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，從而檢察官及被告上訴分別以上揭主張為由，因而指摘原判決不當，依上所述，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日

附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。