臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,原上訴,3,20151127,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度原上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 鍾宗翰
選任辯護人 陳中為律師（法律扶助律師）
上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度原訴字第7號中華民國104年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度調偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○於民國102年9月20日晚間11時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路000巷00號住處外，與乙○○之配偶丙○○等人發生口角，而在其嘉義縣○○鄉○○村之住處內遭丙○○等人侵入並毆打，又於同日晚間11時15分許，再次遭丙○○等人毆打，丁○○因而心生不滿，於翌（21）日凌晨0時57分許，至嘉義縣○○鄉○○村福懋加油站購買新臺幣（下同）190元（約5.33公升）之汽油，將其中各10元（約0.28公升）之汽油加入2瓶空高粱酒瓶內，隨即騎乘車號000-000號機車至丙○○與乙○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○路00巷0號住處對面，明知該房屋為現供人使用之住宅，且汽油屬高度易燃性物品，以引燃以裝有汽油之玻璃瓶向現供人居住使用之住宅、騎樓丟擲，即會因汽油瓶爆炸或汽油飛濺或流出延燒屋內、騎樓之物品，進而引燃燒燬房屋，造成公共危險，竟仍基於放火燒燬現供人使用住宅及恐嚇丙○○之犯意，將上開其中1瓶填裝汽油之高粱酒瓶用衛生紙塞在瓶口作為引信，持打火機點燃後，以順勢扭腰投擲棒球之方式，朝丙○○住處上方丟擲，致丙○○住處三樓屋頂遭燃燒飛濺之汽油波及燃燒，該酒瓶則掉落屋前道路上燃燒，幸未引燃附近其他易燃物品或延燒建築物主體而熄滅，並以此加害生命、財產之事恐嚇該住宅內之丙○○，使其心生畏懼，致生危害於生命、財產之安全。

二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴偵辦。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，表示無意見（見本院卷第95頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、訊據被告丁○○坦承於前揭時、地將裝有汽油之高粱酒瓶，點燃後朝告訴人住處方向丟擲藉以恐嚇丙○○等事實，惟矢口否認有何放火燒燬現供人使用住宅之犯行，辯稱：伊於案發前一日因遭丙○○及其友人毆打，所以將汽油瓶往前丟在丙○○住處騎樓外面的馬路，只是想要嚇丙○○而已，並沒有要燒燬丙○○住宅的意思云云。

辯護人則以：被告於丟擲汽油瓶後，隨即離去，未繼續點燃丟擲另1瓶裝有汽油之高粱酒瓶，參以被告於酒瓶裝填汽油數量僅有10元，且朝道路方向丟擲，未觸及告訴人住處，而告訴人之住宅為水泥等非易燃材質，被告主觀上並無放火之犯意云云。

經查：㈠被告於102年9月20日晚間因口角糾紛，先後遭丙○○等人毆打，因而心生不滿，乃騎乘機車至嘉義縣○○鄉○○村福懋加油站購買汽油，於2瓶高粱酒瓶內分別加入10元之汽油，隨即至告訴人住處外，基於恐嚇意思，將衛生紙塞入高粱酒瓶內與瓶內汽油接觸，以打火機點燃，朝告訴人住宅方向丟擲等情，業據被告坦承在卷，復有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官102年度偵字第8220號不起訴處分書、嘉義縣○○鄉○○村福懋加油站統一發票影本、酒瓶照片4張、現場照片2張及監視器翻拍照片8張等附卷可稽（見警卷第8-15頁、原審卷第9-11頁），是此部分之事實，應堪認定。

㈡被告於上開時間騎乘機車攜帶裝有汽油之高粱酒瓶，至告訴人住處外之巷道對面，將汽油瓶點燃後，以順勢扭腰投擲棒球之方式，由下往上，朝告訴人住處上方投擲，酒瓶內燃燒之汽油，在半空中灑出，燃燒酒瓶未接觸告訴人住宅，即從半空中往地面墜落，於火光結束後，燃燒之酒瓶在一樓屋簷上方的位置，酒瓶掉落在巷道路面時，仍有汽油持續燃燒，旋即燃燒殆盡等情，此有告訴人住處2樓陽台之監視器畫面擷取影像11張、檢察官及原審及本院勘驗上開監視器錄影光碟之勘驗筆錄可佐（見調偵卷第40-41頁、原審卷第26頁反面、29-34頁、本院卷第237頁）；

又據證人乙○○於原審審理時證稱：當天從監視器看到外面有火花，我就跑到二樓陽台去看，對面的鄰居跟我說三樓屋頂有著火，我抬頭看到三樓屋頂有火但不大，後來火就熄滅，屋頂還留有燒過的痕跡等語（見原審卷第66-68頁），核與證人即告訴人乙○○之對面鄰居甲○○於本院審理時所證：我家是6號，與4號的乙○○家隔一條巷子，案發前我在家裡二樓玩電腦，後來聽到磞一聲，才去查看，看到4號三樓屋頂有火在燒，乙○○剛好從二樓陽台出來查看，我告訴她三樓有火，之後由她們處理，我看到的火很快就熄滅，燒燒位置是在三樓鐵皮屋上方，不是在屋簷下方及陽台等情相符（見本院卷第158-162頁）；

參以掉落巷道之汽油瓶彈燃燒殆盡約20秒後，告訴人之鄰居旋即出現在告訴人住處前，並朝告訴人住處屋頂方向查看，以及以手比向告訴人住處屋頂之方向，告訴人亦在二樓陽台探頭查看之情形，此有上開勘驗筆錄、監視器畫面擷取影像4張附卷可憑（見原審卷第34-36頁、本院卷第237頁），而汽油瓶當時已掉落於地，影片中之人猶向告訴人住處屋頂方向查看，以及以手比向告訴人住處屋頂之方向，顯示告訴人住處上方必然發生不尋常事情，則告訴人乙○○與證人甲○○所述上開住宅三樓屋頂上方有火燃燒之現象，與告訴人鄰居出現之時間點與朝屋頂觀看並指向屋頂之動作相符，且證人甲○○為一大學生，其視力、記憶尚無退化之情，自無誤記之情，其與告訴人或被告又無利害關係，亦無捏造情詞偏袒或誣陷一方之必要，而告訴人既與被告於偵查中成立和解（見調偵字第31頁），其於原審仍上開證述，據此可認告訴人乙○○及證人甲○○上開證詞，應屬可信。

至辯護人以告訴人乙○○於102年10月18日檢察官偵訊時證稱當時係三樓陽台燃燒等語，此與其於原審所述及證人甲○○於本院所述係三樓鐵皮屋上方燃燒之情形不符，且告訴人稱係「石棉瓦」屋頂燃燒，證人甲○○則稱「鐵皮屋」上方燃燒，二人所稱不一，難認其等上開證詞為真云云。

惟告訴人乙○○於該次作證時證稱（檢問：陽台？乙○○答：就是整個陽台。

但是後面有一間房子，就是在後面，然後前面的陽台的上面就是鐵皮屋，鐵皮屋的那個溝，就是排水的那個溝，就是上面那裡有著火…」等語，業經本院當庭勘驗該次偵訊光碟，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第238-239頁），堪認告訴人當次偵訊時即已指稱係鐵皮屋上方排水之處著火至明，至其於該次偵訊過程中雖或稱係陽台著火，應係將三樓鐵皮屋誤為整個三樓陽台之口誤，又告訴人三樓應係俗稱之鐵厝即鐵皮屋，而該鐵皮屋屋頂則以蓋以石棉瓦，其2人所稱並無不同，僅是用語之差別而已。

辯護人以此質疑告訴人及證人甲○○所述之真實性，應非無據。

綜上，足見被告確有以順勢扭腰投擲棒球之方式，朝丙○○住處上方投擲該汽油瓶，且飛濺之汽油亦已波及三樓屋頂而著火之情無誤。

被告辯稱：伊係朝告訴人住處前之馬路丟擲汽油瓶，而非朝其住宅上方投擲云云，應非可採。

㈢又告訴人住宅為三層樓之連棟透天房屋，一樓大門為騎樓，緊臨嘉義縣○○鄉○○村○○路00巷之巷道，二、三樓面巷道側皆有陽台空間，二樓陽台深度較狹小有落地窗及窗簾，均未設置鐵窗，騎樓有放置雜物，案發時並有停放小客車等，有告訴人住宅外觀照片5張、告訴人住處騎樓之監視器翻拍照片可憑（見警卷第14-15頁、調偵卷第52頁、第54-55頁)；

告訴人住處位在嘉義縣○○鄉○○村○○路00巷旁，而○○路00巷之路寬約為6.7公尺，由被告在告訴人住處外巷道對面丟擲汽油彈位置到告訴人住處二樓陽台監視器之距離約為11.5公尺，此有嘉義縣警察局竹崎分局警員職務報告及現場照片8張在卷可佐（見調偵卷第51-55頁），而該等距離對於一般成年人或是正值青年，四肢健全之被告而言，其投擲棒球之方式要將高粱酒瓶投擲超過上開距離，並非難事；

參酌汽油係易燃之物品，被告點燃充作引信之衛生紙後，將引燃酒瓶內之汽油，且又將該酒瓶往告訴人住處投擲，酒瓶於投擲後，其內燃燒之汽油極可能因投擲過程飛濺而出，或因酒瓶破碎而四處噴濺，將延燒所觸及之物品，進而引發大火，此乃一般生活經驗與常識，被告自難委為不知，被告竟仍將裝有汽油之高粱酒瓶點燃，朝約10餘公尺外，騎樓與二、三樓陽台外均無任何阻絕設施，騎樓內並停放有車輛之告訴人住處投擲，而燃燒之汽油並已飛濺至告訴人住處三樓屋頂，依此等情狀觀之，復參酌現場為相連之透天住宅，各戶騎樓相連，若騎樓停放之車輛或雜物因此遭火勢延燒，恐一發不可收拾，故被告所為應已該當著手於放火燒燬現供人使用住宅犯行之實行；

再參以，被告自承：當天在其住處遭丙○○等人毆打，現場有許多鄰居看見，覺得很沒面子等語（見原審卷第71頁），則被告當天晚上先後遭丙○○等人率眾毆打，自屬氣憤難當，為求報復，自有以汽油瓶燒燬其住處之犯罪動機，是被告近距離朝告訴人住處丟擲燃燒之汽油彈，應非僅有恫嚇之意，其亦有放火燒燬現供人使用住宅之犯意，自堪認定。

㈣辯護人雖以：被告於丟擲汽油瓶後，隨即離去，未繼續點燃丟擲另1瓶裝有汽油之高粱酒瓶，而被告於酒瓶裝填汽油數量僅有10元，數量不多，且朝道路方向丟擲，未觸及告訴人住處，亦未燃燒三樓屋頂，此觀之告訴人並未報案及未能提出三樓屋頂燃燒之照片即明，而告訴人之住宅為水泥等非易燃材質，足認被告並無放火之犯意云云。

惟查，⑴被告係朝告訴人住處上方投擲汽油瓶，且已有部分點燃之汽油飛濺至告訴人住處三樓屋頂燃燒等情，已據證人乙○○、甲○○證述如上，且有上開勘驗筆錄、監視器畫面擷取影像可佐；

被告若是朝告訴人住處騎樓外面的馬路丟擲汽油瓶，何須以順勢扭腰投擲棒球之方式為之？又若是朝屋前馬路丟擲，何以於火光結束後，燃燒之酒瓶仍在一樓屋簷前之上方的位置向地面墜落？可見被告係朝告訴人住處上方投擲，其所稱係朝騎樓前馬路丟擲云云，即非屬實。

⑵告訴人雖未通報消防局到場處理，固有嘉義縣消防局104年6月24日嘉縣○○○○0000000000號函可稽（見本院卷第77頁），且其亦未提出其住處三樓屋頂燃燒之照片為憑。

惟被告投擲汽油瓶後，該汽油瓶掉落在巷道路面後，旋即燃燒殆盡，未波及他處，證人甲○○亦稱：該三樓屋頂燃燒不到1分鐘，火很快就熄滅等語（見本院卷第161頁），告訴人住處本體部分既未遭火勢波及，其三樓屋項燃燒不久即熄滅，且該屋項建材為石棉瓦，可耐火燒，受損並非嚴重，告訴人及其鄰居因而未通報消防隊，或未就三樓屋頂部分拍照存證，告訴人甚而告訴警方人員其未受財物損失等情（見調偵卷第31頁），均不違反常情。

又告訴人住處三樓屋頂建材為石棉瓦，可耐火燒，而當時燃燒時間不長，縱有燻黑，亦因日曬雨淋而消失，告訴人亦稱：警察來拍照（指104年7月9日，見本院第73-84頁所附照片），已經隔很久了，黑黑的已經掉光了等語（見本院卷第167頁），其事後雖無從取得該處經火燒後燻黑之照片，然依據告訴人乙○○、證人甲○○所述及事後多人抬頭望向朝屋及以手指向屋頂方向等情研判，自可認定該處三樓確有遭飛濺之汽油所波及。

⑶告訴人住處雖由水泥、磚頭所建造，惟騎樓內有停放車輛並放置雜物，二樓陽台之深度狹小，有落地窗及窗簾，則騎樓之車輛或雜物極可能因遭燃燒之汽油波及而延燒或二樓之落地窗遭酒瓶擊破，而直接延燒至室內，是以當無僅因被告未能將汽油瓶投擲至約10餘公尺外告訴人住處結構本體，而認被告所為非屬放火之行為；

又被告自承：在2瓶高粱酒酒瓶內加20元之汽油，其餘加入機車內等語，被告當天消費190元之95無鉛汽油，數量有5.33公升，此有上開統一發票可依，則價值10元之汽油數量約有0.28公升（280CC），數量並非微少，填裝在酒瓶內點燃投擲後，已足以延燒所接觸之易燃物品，因此被告僅投擲其中1瓶高粱酒瓶，已該當著手於放火之行為，且其主觀上具有放火之犯意至明，至其投擲一個汽油瓶後即離開，或因認為投擲一個汽油瓶已足以達其放火目的且為避免遭發覺而迅速逃離，尚難以被告未將另一汽油瓶點燃投擲，遽認被告無放火燒燬現供人使用之住宅之意思。

故辯護人前揭所辯，尚非有據。

又被告放火行為客觀上已發生一定之危險，雖未燒燬建物重要構成部分，亦僅成立未遂而已，難認係「不能犯」，辯護人主張被告此部分行為不足以引起公共危險，係屬不能犯，應不構成犯罪云云（見本院卷第251頁、第255頁），容有誤會。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按放火罪既未遂之區別標準，係以目的物獨立燃燒且足以變更其形體致喪失其效能為依據，是放火燒燬現供人使用之住宅罪，如僅室內家具、裝潢燒燬，其房屋重要構成部分諸如樑、柱、屋頂及支撐壁等尚未因燃燒結果致喪失其效用者，應成立刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪。

查本件位於嘉義縣○○鄉○○村○○路00巷0號房屋係丙○○與乙○○之住宅等情，已據告訴人乙○○證述在卷，被告亦自承知道該處為丙○○所居住等語（見本院卷第249頁），被告明知於此，對之為放火行為，並未造成該住宅之主要構成部分燒燬或喪失其效用之程度，應屬未遂行為。

故核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、第305條之恐嚇危害安全罪。

被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重放火燒燬現供人使用住宅未遂罪處斷；

至公訴人主張告訴人屋內當時有小孩子在內，被告恐嚇行為，另成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之罪云云。

惟此為被告所堅決否認在卷，其另稱當時僅要恐嚇丙○○一人而已，並不知其內有乙○○及其小孩等語（見本院卷第248-249頁），經查，被告係被丙○○及其友人所毆打，則被告所稱其恐嚇之對象僅為丙○○本人，尚屬合理；

此外，亦乏其他證據可認被告知悉該屋內有未滿18歲之人，自難另論兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之罪，併此敘明。

㈡被告前因公共危險案件，經原審法院以101年度嘉交簡字第1247號判決有期徒刑2月確定，並於102年3月28日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑，依法不得加重外（原判決就此部分亦予加重，應予更正之），餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告已著手於放火燒燬現供人使用之住宅之行為，然尚未達住宅之主要構成部分燒燬或喪失效用之程度，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣辯護人雖以被告年輕氣盛，血氣方剛，且遭丙○○等人毆打，事出有因，且其生長環境、所受教育、學歷不高等，而採取反擊手段，尚非全然不可理解，且僅投擲一個汽油瓶，即行離去，並未釀成重大災害，其事後亦有正當工作，積極改過向上，其犯罪情節非重，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，足以引起一般人之同情，應依刑法第59條規定，減輕其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。

經查，辯護人所指上情，均屬刑法第57條量刑之範圍而與刑法第59條之適用無涉；

又任意放火，造成社會恐慌，危害治安至鉅，情節非輕，而被告係一成年人，當知其後果，竟執意為之，惡性非輕，其放火破壞社會治安之行為，應予以嚴厲譴責，則被告依其犯罪當時之原因與環境，並無客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情形，辯護人主張其放火部分，應依刑法第59條規定，減輕其刑云云，殊無理由。

四、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第173條第3項、第1項、第305條、第55條、第47條第1項、第25條第2項等規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告與他人發生衝突糾紛而遭毆打所受之刺激並引發犯罪之動機，其不思以正當方式解決，罔顧法制和他人生命財產安危，將汽油瓶，點燃後朝告訴人住處投擲，以此方式燃燒丙○○夫婦住宅兼以恐嚇丙○○，危害他人生命、身體，兼衡被告國中畢業之智識程度，從事廚師，未婚之家庭、經濟狀況，犯罪僅承認恐嚇而否認放火燒屋之意思，惟已與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑3年8月等，本院核其認事用法並無違誤，量刑方面尚稱妥適，應予維持。

本件被告提起上訴否認有放火之公共危險犯行及原審未依刑法第59條規定酌減其刑而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 陳學德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
所犯法條：
刑法第173條第1項
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。