臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,選上訴,441,20150819,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度選上訴字第441號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金贊
選任辯護人 王正明律師（扶助律師）
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度選訴字第22號中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度選偵字第106號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳金贊因陳茂森先前擔任嘉義縣○○鄉鄉民代表時，曾協助其子處理當兵事宜，而陳茂森於民國103年嘉義縣第17屆鄉鎮市長選舉時，登記參選嘉義縣○○鄉鄉長，陳金贊為報答陳茂森之恩情，欲使陳茂森順利當選嘉義縣○○鄉鄉長，遂基於對於有投票權之人交付賄賂，及預備對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，接續為下列犯行：㈠於103年11月中旬某日下午5時許，在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○0號侯新副住處，交付新臺幣（下同）1,000元與有投票權之侯新副（所犯收受賄賂罪，業經檢察官為緩起訴處分確定），約定其於上開嘉義縣○○鄉鄉長選舉時，行使投票權投票予陳茂森，經侯新副當場收受並允諾投票予陳茂森，陳金贊並同時請侯新副轉交各1,000元與其同戶籍有投票權之其父侯熱鬧、其妻黃湘敏，及代為轉告投票予陳茂森，預備對於該2人行求賄賂，而約定渠等行使投票權投票予陳茂森，惟侯新副並未將上情轉知侯熱鬧與黃湘敏，亦未轉交其代收之賄賂。

㈡陳金贊於交付賄賂與侯新副後約1星期之某日下午5時許前某時，在嘉義縣○○鄉○○村（起訴書誤載為○○村）○○雜貨店旁三合院之鐵皮屋前，先後交付各1,000元與有投票權之陳重元（所犯收受賄賂罪，業經檢察官為緩起訴處分確定）及侯進添（業於103年11月29日死亡），約定渠等於上開嘉義縣○○鄉鄉長選舉時，行使投票權投票予陳茂森，經渠等當場收受並允諾投票予陳茂森。

㈢陳金贊於交付賄賂與陳重元、侯進添之同日下午5時許，在上開○○雜貨店旁三合院之空地，交付1,000元與有投票權之林奇男（所犯收受賄賂罪，業經檢察官為緩起訴處分確定），約定林奇男於上開嘉義縣○○鄉鄉長選舉時，行使投票權投票予陳茂森，經林奇男當場收受並允諾投票予陳茂森，陳金贊並同時請林奇男轉交1,000元與其同戶籍有投票權之林奇男之女林怡如，及代為轉告投票予陳茂森，林奇男即將1,000元轉交給林怡如並轉知上情，經林怡如當場收受並允諾投票予陳茂森。

二、嗣因民眾檢舉，經檢察官指揮偵辦，而循線查獲，並扣得如附表編號1、2、4、5所示之現金。

三、案經法務部調查局嘉義縣調查站、嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，惟因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。

故被告或辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院101年度台上字第3413號判決意旨參照）。

本件以下所引用證人侯新副、陳重元、林奇男於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌渠等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依上開說明，均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本判決以所引用被告以外之人於審判外之其餘言詞或書面供述證據，業經檢察官、被告及辯護人同意作為本案證據（見本院卷第72、75頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，且與本案事實具有關聯性，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，認為以之作為本案證據亦屬適當，自得據為認定事實之基礎。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第3至5頁，選他卷第39至40頁，原審卷第52至53頁、第71至72頁、第92至96頁，本院卷第70頁、第93頁、第100至101頁），並經證人侯新副、陳重元、林奇男於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見警卷第6至14頁，選他卷第40至41頁，選偵卷第22至23頁，原審卷第73至88頁），復有法務部調查局嘉義縣調查站103年12月2日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（侯新副提出賄款3,000元）、臺灣嘉義地方法院檢察官扣押物品清單（林奇男、陳重元提出賄款各1,000元，104年度保管字第32號）、原審扣押物品清單（侯新副、林奇男、陳重元分別提出賄款3,000元、1,000元、1,000元，104年度保管字第151號）證人侯新副、陳重元、林奇男全戶戶籍資料、侯進添個人基本資料、嘉義縣選舉委員會104年3月30日嘉縣選一字第0000000000號函暨所附選舉人名冊影本1份、嘉義縣選舉委員會公告鄉鎮市長選舉當選人在卷可查（見警卷第19至20頁、第22頁，選偵卷第33頁，原審卷第4頁、第13至37頁、第59至63頁、第67頁），另有如附表編號1、2、4、5所示之現金（賄款）扣案可證，是依上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

參、論罪科刑：

一、按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行求、期約、交付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。

如行賄者與受賄者就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。

而所稱「交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返還收受。

如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪。

至行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人時，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪。

是行賄者若未會晤有投票權之人，而委由第三人代為轉達行求賄賂或不正利益之意思表示，則以該第三人傳達予有投票權之人，始構成投票行求賄賂或不正利益罪。

如行賄者係委由第三人交付賄賂或不正利益，則以該有投票權人同意或收受賄賂或不正利益時，行賄者始成立投票交付賄賂或不正利益罪，否則，有投票權人如拒絕收受，則行賄者應僅成立行求賄賂或不正利益罪。

如該第三人並未轉達行賄者行求或交付賄賂或不正利益之意思，行賄者之意思表示既尚未到達有投票權之相對人，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪（最高法院101年度台上字第277號判決意旨參照）。

二、查證人侯新副、陳重元、林奇男及侯進添、林怡如收受各1,000元之現金，渠等明知上開款項係被告用以行賄之賄賂，仍予以收受並同意於嘉義縣○○鄉鄉長選舉時，行使投票權投票予陳茂森，是被告對渠等賄選之部分，已達交付賄賂之階段。

至證人侯新副所收受之其餘2,000元部分，係被告委由其代為轉交行求賄賂與有投票權之侯熱鬧與黃湘敏，然證人侯新副既未轉知被告行求或交付賄賂之意思，亦未將上開賄賂轉交給渠等，依上開判決意旨，被告此部分應僅止於預備投票行求賄賂之階段。

是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，及同條第2項之預備行求賄賂罪。

被告就預備行求賄賂部分，雖將2,000元賄賂交給證人侯新副，請侯新副轉交各1,000元給與侯熱鬧及黃湘敏，另就交付林怡如賄賂部分，被告雖將1,000元交給證人林奇男，請林奇男轉交給林怡如，然證人侯新副、林奇男僅係單純代同戶內具有投票權之親友收取賄賂，依一般社會通念，渠等應係基於欲幫助渠等親友之犯意而收受賄賂，尚難認與行賄者即被告間有共同預備行求賄賂或共同行賄買票之犯意聯絡（最高法院100年度台上字第6521號判決同此見解）。

三、次按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。

而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。

則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高法院98年度台上字第928號判決意旨參照）。

被告行求、期約之行為，係交付賄賂之前階段行為，應為交付賄賂之行為所吸收，不另論罪；

被告於同一時地，以一行為同時對證人侯新副交付賄賂，及對侯熱鬧、黃湘敏預備行求賄賂，因祇侵害一個國家法益，並未侵害數法益，應僅論以交付賄賂罪1罪。

四、刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。

鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。

是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。

否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。

而是否單一犯意或分別犯意？是否接續進行之數個舉動，侵害同一法益，在時間、空間上有無密切關係？應就前後屆、不同公職、選舉區等方面觀察，如係同一屆、同一公職、同一選區，應視為單一犯意之接續犯（最高法院99年度台上字第5132號、100年度台上字第6265號判決意旨參照）。

被告雖先後在不同時間、地點為交付賄賂犯行，然其目的均係使陳茂森於103年嘉義縣○○鄉鄉長選舉當選，而其各次行賄之時間亦相隔不久，顯見被告係基於單一犯意為之，應依接續犯論以一罪。

起訴意旨雖未敘及被告對侯熱鬧與黃湘敏預備行求賄賂，及對林怡如交付賄賂之犯行，惟此部分與檢察官起訴，並經本院認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

五、再犯公職人員選舉罷免法第99條第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；

因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條第5項定有明文。

本件被告於偵查中自白犯行，應依上開規定減輕其刑。

六、維持原審判決之理由㈠原審以被告犯上開之罪事證明確，依公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項、第5項前段之規定，審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不得使金錢介入選舉，抹滅實行民主政治之真意。

並審酌被告因曾受陳茂森之幫助，為報答陳茂森而對有投票權之人賄賂之犯罪動機、手段，所交付及預備行求之金額、敗壞選風，助長賄選，使真正民主政治無以建立，惟犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其國小畢業之智識程度，已婚，自陳開設資源回收場，與妻、兒、媳及孫子同住等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。

並參被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時思慮欠週而觸犯本案之罪，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，認所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定併諭知緩刑3年，另斟酌被告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告自本案判決確定之日起2年內，向公庫支付20萬元。

復以被告係犯公職人員選舉罷免法第5章之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依同法第113條第3項之規定，適用刑法第37條第2項，併宣告被告褫奪公權2年。

就扣案如附表編號1、2、4、5所示被告交付侯新副、陳重元、林奇男、林怡如之現金6,000元，及未扣案如附表編號3所示被告交付侯進添之現金1,000元，合計7,000元，均為被告交付或預備行求之賄賂，併依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定宣告沒收。

核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當。

㈡檢察官上訴意旨以被告於偵查中並未完全交代所有犯行細節，犯後態度難謂良好，原審將原有最輕本刑3年有期徒刑之刑度，驟減量處被告有期徒刑1年6月，難謂罪責相符，應量處有期徒刑2年以上之刑，並勿予緩刑之宣告，方屬妥適。

縱認被告得獲緩刑寬典，衡諸鄉鎮市長選舉係每4年舉辦1次，為恐被告未能完全悛悔，於下屆鄉鎮市選舉中仍因人情壓力，再為賄選犯行，應將緩刑期間拉長至4至5年，使緩刑期間得以涵蓋下屆鄉鎮市長選舉，以促令被告警惕，避免被告重蹈覆轍。

原審僅諭知緩刑3年，恐屬過短。

又被告曾任嘉義縣○○鄉鄉民代表，卻為求陳茂森當選，向侯新副等人交付賄賂，使選舉喪失公正、公平，致使真正民主政治無由建立，原審僅令被告為公益捐款20萬元，作為宣告緩刑之條件，金額亦屬過低等語。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，第二審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件被告賄選之對象僅同住○○村之投票權人侯新副等7人，情節尚非重大，其賄選約使投票之侯選人陳茂森並未當選，對於公平選舉之危害尚屬輕微，且被告自警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承全部犯行，檢察官並未提出被告有本案事實以外之賄選情事，難認被告有何未完全交代所有犯行細節及犯後態度不佳之情事。

被告雖於94年間曾因竊盜罪受拘役30日及緩刑2年之宣告，然於前案緩刑期滿後迄至本案之前，未再受刑之宣告，顯已因前案緩刑宣告而知所警惕，難認為素行不佳之人。

復參被告自承國小畢業，現經營資源回收廠，家中有妻、兒、媳及2名年幼孫子，具有正常家庭生活。

原審審酌上情，量處被告有期徒刑1年6月，諭知緩刑3年，並命向公庫支付20萬元，所命支付之公益金已逾被告本案行賄金額甚多，應足使被告心生警惕，而收預防再犯之效，從而，檢察官上訴所指，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄論罪科刑法條
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；
因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

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│附表：應沒收之物                                      │
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│編號│    金額  │       說明       │      備註      │
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│ 1  │犯罪事實欄│陳金贊交給侯新副之│扣於原審104年度 │
│    │一㈠之現金│賄賂（含交付之賄賂│保管檢字第151號 │
│    │3,000元   │1,000元及預備行求 │                │
│    │          │之賄賂2,000元）   │                │
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│ 2  │犯罪事實欄│陳金贊交給陳重元之│扣於原審104年度 │
│    │一㈡之現金│賄賂              │保管檢字第151號 │
│    │1,000元   │                  │                │
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│ 3  │犯罪事實欄│陳金贊交給侯進添之│未扣案          │
│    │一㈡之現金│賄賂              │                │
│    │1,000元   │                  │                │
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│ 4  │犯罪事實欄│陳金贊交給林奇男之│扣於原審104年度 │
│    │一㈢之現金│賄賂              │保管檢字第151號 │
│    │1,000元   │                  │                │
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│ 5  │犯罪事實欄│陳金贊請林奇男轉交│扣於原審104年度 │
│    │一㈢之現金│給林怡如之賄賂    │保管檢字第333號 │
│    │1,000元   │                  │                │
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