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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1137號
上 訴 人 張鐘倚
即 被 告
選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法院105 年度訴字第293 號中華民國105 年10月28日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第8445號、105 年度偵字第198 、1106號、105 年度毒偵字第292 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張鐘倚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一所示時地，先後販賣如附表一所示金額之甲基安非他命與陳文壽4 次、莊鵬益3 次，得款共新台幣（下同）19,000元。
二、案經雲林縣警察局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審判範圍：本案經原審判決後，被告僅就附表一所示販賣第二級毒品部分提起上訴，其餘部分並未上訴，檢察官亦未提起上訴，是本院僅就附表一被告涉嫌販賣第二級毒品部分為審理，其餘部分均已判決確定，非本院審理範圍。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。
本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第187 頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告張鐘倚供認不諱（見本院卷第158、186 頁），並經證人陳文壽、莊鵬益分別於偵查及法院審理中證述明確（見偵一卷第144-146 、162-164 頁、一審卷第182-190 頁），復有原審法院勘驗莊鵬益105 年1 月5 日偵訊光碟之勘驗筆錄（見一審卷第200 頁）、被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、原審法院104 年聲監字第389 號、104 年聲監續字第342 號通訊監察書、104 年聲搜字第881 號搜索票、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050100355、0000000000號鑑驗書及扣押物品照片（見警二卷第71-75 、85-90 頁、偵三卷第24-28 頁）在卷可稽；
另有HTC 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案為佐，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
本件依卷內證據資料雖無從得知被告所購入甲基安非他命之成本若干，然被告若非為營利之目的，顯無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無故為毒品交易之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應屬符合社會通常經驗之合理判斷。
準此，被告應有從販賣甲基安非他命之行為中賺取差價營利之意圖，應屬灼然。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如附表一編號1 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
其所犯上開7 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前曾因過失傷害案件經原審法院以97年度嘉交簡字第605 號判處有期徒刑2 月確定，復因殺人未遂等案件，經本院以97年度上訴字第1162號判處應執行有期徒刑7 年2 月確定，二案件接續執行，於98年3 月12日入監，104 年2 月3 日縮短刑期假釋出監付保護管束，原應於105 年3 月9 日縮刑期滿。
因被告所犯過失傷害案件，其指揮書所定執行期間為98年3 月12日至同年5 月11日，已經執行完畢，故被告係於殺人未遂等案件執行期間獲准假釋，然因被告復於假釋期間之104 年4 月6 日，因施用毒品案件，經判處應執行有期徒刑9 月確定，而被撤銷假釋，再入監執行殘刑1 年1 月6 日（指揮書執行完畢日期為106 年3 月23日），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
是被告本案各罪之犯罪時間，距其最近一次徒刑執行完畢之日（98年5 月11日），均已逾5 年，自無累犯規定之適用，應予敘明。
㈢原審以被告此部分之犯罪事證明確，分別理論以販賣第二級毒品罪，並審酌：1.被告前有槍砲、違反麻醉藥品管制條例、過失傷害、侵入住宅、毒品等前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其販毒牟利之動機、目的，使購毒施用者成癮及依賴之危害結果，販賣毒品之數量、所得，事後一再飾詞卸責（於本院審中始坦承犯行），兼衡被告自述國中畢業智識程度，平日從事泥水工，配偶為大陸籍，回大陸探親後即未再來台，平日與母親同住等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑欄」所示之刑。
2.沒收部分，則以沒收應適用裁判時之法律，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第2條第2項、第40條第1項及刑法施行法第10條之3第1項各有明文，並自105 年7 月1 日起施行。
參照其立法理由，沒收具有獨立效果而非從刑，自應分別認定，並獨立於主刑項下而為宣告；
又宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。
是以，本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
經查：⑴「犯第4條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且應優先於普通法性質之刑法沒收專章規定而適用。
本件扣案之白色HTC 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），已據被告自承：「SIM 卡是朋友過世，他母親送給我使用，已為我所有，HTC 手機是我自己買的，與陳文壽、莊鵬益都是用這支電話聯絡」等語甚明（見一審卷第101 、289 頁），而被告係以該電話與陳文壽、莊鵬益聯繫本案販賣毒品之用，並據陳文壽、莊鵬益於偵查及原審證述明確（見偵一卷第144-146 、162-164 頁、一審卷第182-190 頁），自屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱「供犯罪所用之物」，爰依該條規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收。
⑵又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，105 年7 月1 日修正施行之刑法第38條之1第1項前段定有明文。
被告如附表一各次販賣第二級毒品之犯罪所得共計19,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶上開宣告多數沒收，並應依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
㈣經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
被告提起上訴，雖以量刑過重為由，指摘原判決不當，請求依刑法第59條規定酌減其刑；
惟按：⑴量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形；
另依被告本案犯罪情節，亦難認有何特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。
被告執上開事由提起上訴，憑空指摘原審量刑不當，核無足取。
⑵又被告自警詢、偵查、原審迄至本院準備程序時，均否認有販賣第二級毒品之犯行、飾詞卸責，嗣於本院106 年3 月13日準備程序中始表示認罪（見本院卷第158 頁），然已耗費甚多無益之司法資源，有相關卷證資料可考，實難憑此即認其犯後態度良好，而有應撤銷原判決，改量處較低刑度之事由。
⑶至於原判決附表一「罪名及宣告刑欄」就被告犯罪所得之追徵部分，雖均漏載「或不宜執行沒收」等字樣，然判決理由已引用刑法第38條之1第3項規定，並就此為明確之記載，核無缺漏（見原判決第17頁）。
上開缺字情形，應僅屬文字漏載，並不影響全案情節及判決本旨，亦難認有撤銷改判之必要，本判決已予補正，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
附表一：（被告販賣第二級毒品之犯行）
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│編號│販賣對象 │聯繫時間 │交易方式、時間 │交易地點 │交易毒品數│罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │量及金額（│ │
│ │ │ │ │ │新台幣） │ │
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│1 │陳文壽 │104 年9 月│陳文壽以左列電話│嘉義縣民雄鄉│3,000 元之│張鐘倚販賣第二級毒│
│ │0000000000│9 日12時11│於左列時間，與張│國道一號民雄│甲基安非他│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │分、12時20│鐘倚持用之000000│交流道附近 │命1 包 │捌月。扣案之行動壹│
│ │ │分許 │0000號行動電話連│ │ │支（含○○○○○○│
│ │ │ │繫購毒事宜後，於│ │ │○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │ │104 年9 月9 日12│ │ │張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │時許，在右列地點│ │ │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │，以右列毒品數量│ │ │新台幣參仟元沒收，│
│ │ │ │及金額完成交易。│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼────────┼──────┼─────┼─────────┤
│2 │陳文壽 │104 年9 月│陳文壽以左列電話│嘉義縣民雄鄉│3,000 元之│張鐘倚販賣第二級毒│
│ │0000000000│12日11時8 │於左列時間，與張│某處路旁 │甲基安非他│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │分、11時27│鐘倚持用之000000│ │命1 包 │捌月。扣案之行動壹│
│ │ │分許 │0000號行動電話連│ │ │支（含○○○○○○│
│ │ │ │繫購毒事宜後，於│ │ │○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │ │104 年9 月12日11│ │ │張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │時許，在右列地點│ │ │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │，以右列毒品數量│ │ │新台幣參仟元沒收，│
│ │ │ │及金額完成交易。│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│3 │陳文壽 │104 年9 月│陳文壽以左列電話│嘉義縣民雄鄉│1,000 元之│張鐘倚販賣第二級毒│
│ │0000000000│16日16時15│於左列時間，與張│國道一號民雄│甲基安非他│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │分、16時35│鐘倚持用之000000│交流道附近 │命1 包 │陸月。扣案之行動壹│
│ │ │分許 │0000號行動電話連│ │ │支（含○○○○○○│
│ │ │ │繫購毒事宜後，於│ │ │○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │ │104 年9 月16日16│ │ │張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │時許，在右列地點│ │ │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │，以右列毒品數量│ │ │新台幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │及金額完成交易。│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│4 │陳文壽 │104 年9 月│陳文壽以左列電話│嘉義縣民雄鄉│3,000 元之│張鐘倚販賣第二級毒│
│ │0000000000│19日12時15│於左列時間，與張│國道一號民雄│甲基安非他│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │分許 │鐘倚持用之000000│交流道附近 │命1 包 │捌月。扣案之行動壹│
│ │ │ │0000號行動電話連│ │ │支（含○○○○○○│
│ │ │ │繫購毒事宜後，於│ │ │○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │ │104 年9 月19日12│ │ │張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │時許，在右列地點│ │ │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │，以右列毒品數量│ │ │新台幣參仟元沒收，│
│ │ │ │及金額完成交易。│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│5 │莊鵬益 │104 年7 月│莊鵬益以左列電話│嘉義縣民雄鄉│3,000 元之│張鐘倚販賣第二級毒│
│ │0000000000│26日9 時43│於左列時間，與張│被告住所附近│甲基安非他│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │分、10時23│鐘倚持用之000000│ │命1 包 │捌月。扣案之行動壹│
│ │ │分許 │0000號行動電話連│ │ │支（含○○○○○○│
│ │ │ │繫購毒事宜後，於│ │ │○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │ │104 年7 月26日10│ │ │張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │時許，在右列地點│ │ │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │，以右列毒品數量│ │ │新台幣參仟元沒收，│
│ │ │ │及金額完成交易。│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│6 │莊鵬益 │104 年8 月│莊鵬益以左列電話│嘉義縣民雄鄉│3,000 元之│張鐘倚販賣第二級毒│
│ │0000000000│21日19時55│於左列時間，與張│被告住所附近│甲基安非他│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │分、20時01│鐘倚持用之000000│ │命1 包 │捌月。扣案之行動壹│
│ │ │分、21時8 │0000號行動電話連│ │ │支（含○○○○○○│
│ │ │分許 │繫購毒事宜後，於│ │ │○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │ │104 年8 月21日20│ │ │張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │時許，在右列地點│ │ │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │，以右列毒品數量│ │ │新台幣參仟元沒收，│
│ │ │ │及金額完成交易。│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
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│7 │莊鵬益 │104 年8 月│莊鵬益以左列電話│嘉義縣民雄鄉│3,000 元之│張鐘倚販賣第二級毒│
│ │0000000000│25日17時19│於左列時間，與張│被告住所附近│甲基安非他│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │分、17時50│鐘倚持用之000000│ │命1 包 │捌月。扣案之行動壹│
│ │ │分、18時53│0000號行動電話連│ │ │支（含○○○○○○│
│ │ │分、19時20│繫購毒事宜後，於│ │ │○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │分許 │104 年8 月25日19│ │ │張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │時許，在右列地點│ │ │販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │，以右列毒品數量│ │ │新台幣參仟元沒收，│
│ │ │ │及金額完成交易。│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
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│張鐘倚7 次販毒所得共計19,000元 │
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附表二：（已經原審判決確定，非本院審理範圍）
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│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │
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│1 │原判決犯罪事實欄│張鐘倚持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒│
│ │一㈡ │刑捌月。扣案之甲基安非他命拾伍包（數量詳附表三所示│
│ │ │），沒收銷燬之；上開毒品外包裝袋拾伍個及玻璃球吸食│
│ │ │器壹組，均沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────────────┤
│2 │原判決犯罪事實欄│張鐘倚未經許可，持有刀械，處有期徒刑參月，如易科罰│
│ │一㈢ │金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之武士刀貳把，均沒│
│ │ │收。 │
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附表三：（附表二編號1之扣案甲基安非他命）
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│物品名稱│數量／鑑定結果 │依據／出處 │
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│白色結晶│扣案之白色結晶15包，均檢驗出甲基安非他命│衛生福利部草屯療養院草│
│ │成分；驗前淨重共51.9954 公克，驗後淨重共│療鑑字第1050100355、10│
│ │51.9443 公克；純度79.8% ，純質淨重41.492│00000000號鑑驗書各1 份│
│ │3 公克〈送驗檢品分別為編號1 至15，其中編│（見105 年度偵字第1106│
│ │號1 內含2 包檢品；送驗檢品連同取樣檢品，│號卷第24-28 之1 頁） │
│ │共檢還17包〉 │ │
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