臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,聲再,2,20160408,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 105年度聲再字第2號
聲 請 人
即受判決人 鐘英峰
選任辯護人 趙家光律師
上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院103 年度上訴字第691

號中華民國104 年11月25日確定判決（原審案號：臺灣臺南地方
法院100 年度訴字第169 號；
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11168 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文
再審之聲請駁回。

理 由
一、聲請意旨略稱：鈞院103 年度上訴字第691 號刑事判決，以被告涉犯共同詐欺取財罪嫌，量處被告有期徒刑壹年捌月（聲證1 ），因屬依刑事訴訟法第376條第4款之規定，為不得上訴第三審之案件因而確定。
惟上開判決尚有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條所定之再審原因，特於期限內依法提出再審之聲請。
㈠原確定判決係以被告服務單位○○科技工程股份有限公司（下簡稱：○○公司）之「個人承攬勞務簽收表」勾稽○○科學工業園區管理局（下簡稱：○○管理局）估驗計價資料中「出勤暨加班統計表」而得原判決事實欄二A 之犯罪事實。
惟：
⒈○○公司薪資發放方式計有銀行轉帳、支票及現金（借支單）等，應總和上述人員數及金額始為真正。
確定判決就被告104 年3 月23日刑事答辯狀所附之上證6 : 96年1 月～12月○○公司電子轉帳─付款指示明細表及上證7 電子轉帳統計表、上證8 電子轉帳統計表、上證9 二次轉帳統計表（聲證2 ）等足以證明○○公司並未有不當得利及○○管理局並未受損害之證據，並未予以調查及審酌，而上開證據就被告是否詐取財物之事實有一定之證據力，並足以影響對被告是否有罪之認定，至少亦得作為被告罪責量刑輕重之參考，確定判決未予調查審酌，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款暨同法第421條規定之再審理由。
⒉再被告於104 年5 月11日提具答辯狀，並就上述104 年3 月23日答辯狀所附證物，予以統計計算，而得答辯狀所附附表1 : 96年度薪資發放及請款金額比較表、附表2 : 96年1 ～12月銀行電子轉帳統計（點名單～無）、附表3 : 96年1 ～12月銀行電子轉帳統計（點名單～有）、附表4 : 96年3 月銀行轉帳～同一人二次轉等證據（聲證3 ），以彰顯104 年3 月23日所具答辯狀所附證物，實足以證明被告（○○公司）並無詐取財物之利得。
是此證據若經調查及審酌，即必然對判決有極大之影響，是亦有刑事訴訟法第420條第1項第6款、同法第421條規定之適用。
㈡原確定判決對於被告動機與意圖之認定欠缺事證為憑，僅憑臆測，不符經驗法則及論理法則：
⒈原確定判決對於被告論罪科刑之涉犯動機與意圖，無非以檢察官起訴書所載「…鐘英峰於僱用維護人員時，係略以日薪700 元作為每人薪資報酬，已逾上開標案合約中所約定之月薪15885 元之薪資上限…」，以及「…且鐘英峰明知該標案合約中有約定最低出勤人數，如未達最低出勤人數，將會遭○○管理局扣罰…則該公司勢必會因此虧損。」
。
併以證人馮如羚證述「…這個標案獲取利潤不高，所以要我們配合…」、證人古英山於台南縣調查站詢問時證稱「…本件標案維護人員每月薪資為15885 元，換算維護人員每日薪資為529.5 元（即15885 元除以30日計算）…」、證人蔡佩娜證稱「…○○管理局那邊要求我們每天要有一定的工作人數，沒有符合，所以要虛增時數跟人頭…」為據。
⒉經查：民國96年行政院勞工委員會發布之勞工每月基本工資要求為15840 元，休假則依法定兩週84小時之工時制，加以國定假日為計算基準，○○公司衡情以每日700 元乘以每月平均22工作日，所得每人每月成本為15400 元，差額補貼技術工薪資每日800 及900 元不等。
國定例假日出勤僅需1/3人力，另於加班費項下支付（見聲證4 工作規範二（三））。
尚有公共工程預算中發給合理之管理利潤，則上開薪資發給金額洵屬合法合理。
⒊依系爭標案合約第二條即載明「一、契約價金之給付：合約結算後總價依實做項目、數量結算之。」
，並於工作規範二、（二）中約定有出勤人數限制（申報開工計126 人、第一至第四階段分別增加19、12、11、30人，達累計人力145 、157 、168 、198 人）。
超過累計人數則不予計價（聲證4) 。
換言之，本標案非但未有最低人數限制，反而有最高人數限制。
再者，依實際出勤人數計價請款，並無未達最低人數將會遭○○管理局扣款之情形。
惟原確定判決對於上述有利於被告之證據均未予詳查審認，亦未備理由，類此之顯然錯誤及未為調查審酌足以影響判決結果，自亦有刑事訴訟法第420條第1項第6款、同法第421條規定之適用。
㈢被告於原確定判決提出本件相關詐欺取財及偽造文書之行為係馮如羚所為，並舉有其犯罪意圖、手法及人證、物證等甚為明確。
惟原審對有利於受有罪判決人之事證均未予詳查審認，判決亦未備理由，僅二度以「…該標案遭詐領之金額均匯入○○公司台灣銀行博愛分行帳戶，而該等帳戶並非由馮如羚管領支配…」為由，即謂所辯不足採，類此顯然錯誤均足以影響判決結果：
⒈原確定判決四（一）即第30頁以證人陳仲偉證稱：「問：○○公司有無借牌給其他公司或行號承包○○管理局標案？答：沒有借牌給其他公司」、「問：你是否知道馮如羚用○○企業社名義向○○公司借牌向○○管理局承包標案？答：不知道。」
、「問：你有無聽說馮如羚利用○○企業社在你們○○公司承攬工作當下包？答：印象中沒有。」
，即驟下「…被告亦未舉出證據證明馮如羚除於○○公司擔任人力資源部經理（96年1 月至98年4 月）外，並於「○○企業社」擔任職務，實際管理「○○企業社」，況為馮如羚否認…」。
並謂：「…上開明細表，僅能證明「○○企業社」承攬○○開發股份有限公司、○○有限公司之樹谷園區、五塊寮人力派遣工業務，無法證明與○○公司有所關聯，驟認馮如羚利用○○公司在南科園區工作之派遣工，調往樹谷園區、五塊寮工作，仍不能作為被告之有利證據。」
等語，謂被告所辯，不足採信。
⒉惟查：
⑴被告確除舉有馮如羚於○○企業社之名片、○○企業社發出對聯奇開發股份有限公司樹谷園區、易山有限公司之請款明細表，上載有馮如羚為該公司擔當者、經理兼駐南科督導，尚有聯奇開發股份有限公司P .0單上聯絡人即為經理馮如羚，復有函證高雄市國稅局苓雅稽徵所回覆○○企業社確有簽發上述二公司之統一發票在籍等證據，原確定判決第31頁亦有載明。
⑵馮如羚利用其有調度、支配權之領班身分，以○○公司為工具，謀取個人或○○企業社不法利益，將本標案維護人員、車輛、設備及工具、材料調往南科園區附近非○○公司承攬之案場，除原審提出之聯奇開發股份有限公司樹谷園區、易山有限公司外，尚有在其遺留電腦檔案中發現如下新證據(輸出紙本）：其內含有以馮如羚為擔當者之報價對象包括：「理和公寓大廈管理股份有限公司」（聲證5- 1）、「南科國際實驗高級中學」（聲證5- 2）、「三野國際企業股份有限公司」（聲證5- 3）、「善化老大房管理委員會」（聲證5- 4）、「台昆水電工程有限公司」（聲證5- 5）、「奇美電子股份有限公司」（聲證5- 6）及「台灣凸版南科廠」（聲證5- 7），更有以馮如羚為承辦人或聯絡人之○○企業社所發之函文（聲證5- 8）及清潔維護勞務契約書等（聲證5-9 ）。
⑶證人方面則有鄭家鋐證稱：「…曾受馮如羚指示將○○公司在南科工作之工人派至五塊寮、國立台灣歷史博物館…」，證人林桂鳳、王五郎及王大松等人亦證稱：「…曾在南部科學園區工作，被馮如羚派往『國立台灣歷史博物館』、『樹谷園區』、『五塊寮』工作…」在卷可稽。
⑷物證方面則有林桂鳳、王五郎及王大松等人被派於「樹谷園區」、「五塊寮」之工作照片經指認為真正，並有鄭家鉉之筆記本（即派工表）經指認為真正，並到庭證明此事，均在卷可稽。
⑸馮如羚為牟個人私利及○○企業社不法利益，利用領班職務之便，以及人數眾多、維護範圍遼廣之勢，趁○○公司與○○管理局不易察覺之情況下，將人力、設備外派承攬南科園區附近之案場，而人員薪資及材料、設備等費用仍係○○公司支付，手法之精密高明，不費成本即享不法利益。
並於東窗事發後，以吃人頭路弱勢之姿換取緩起訴，嫁禍被告。
是確定判決亦有就上開證據漏未調查及審酌之情事，而有刑事訴訟法第420條第1項第6款，同法第421條規定之再審理由。
㈣原確定判決壹、有罪部分二、（五）略以「…○○管理局核定撥款之估驗計價明細表加班時數，自與『出勤暨加班統計表』上之加班時數不符，…明顯地此申請表應係○○管理局內部製作之文書，非為○○公司製作提出，意即○○管理局內部依○○公司提出請款之『出勤暨加班統計表』審酌撥款後，為符合其撥款之估驗計價表依據，另製作與之相符之加工申請表…」判斷（見確定判決第15頁第15行以下）。
然查：
⒈○○管理局於契約簽訂後另行文規定，所有加班非經其核准同意均不能辦理請款，有96年11月28日南建字第00000000號函、96年12月25日南建字第0000000000號函（聲證6 ～屬新證據）在卷可稽。
是加班與否均由○○管理局發動，並於「非工作時間內」實施「非契約工作內容」；
如颱風夜值班待命，停班停課日搶修復原工作等。
⒉而加班之流程為○○管理局簽發註明時間、事由、人數等之『交辦單』，○○公司即製作『加班申請單』載明人名、日期、時數與工作地點及事由等，經監造人員或○○管理局承辦人簽章後實施，和點名單程序相同，影印後分存○○管理局與○○公司各執一份，○○公司月底憑以請領加班費，○○管理局則據以複覈。
⒊被告於104 年元月26日提出刑事答辯狀並附上證1 : 96年度加班申請表（聲證7 ），申請表上均有○○管理局監造人員之簽章，並於部分加班申請表之簽名處加註簽發日期，顯見加班確係由○○管理局發動，確定判決未調查上開上證1 之加班申請表之真正，即稱係○○管理局後所配合製作。
顯見原確定判決亦有就重要證據漏未為調查審酌之情事，自亦得為再審之理由。
㈤○○管理局審查所依據的『點名單和抽點單』，實係本標案工地負責人即領班馮如羚與○○管理局委託監造人員製作、執行與共同簽署後影印分存○○管理局與○○公司各執一份，○○公司月底憑以請款，○○管理局則據以複覈，此為馮如羚及○○管理局各承辦人和監造人員所證稱肯認。
⒈從而『點名單和抽點單』非為被告所製作，亦非由其執行點名、抽點與簽署。
其過程自始至終皆由馮如羚與○○管理局監造人員所為，有原審院卷可稽。
退萬步言，縱其點名、抽點執行未落實、過程粗率，亦非可歸責於被告。
⒉被告並非○○公司所謂『實際負責人』，更非為本標案負責人，亦無台灣銀行博愛分行該等帳戶及款項管領支配權限。
而陳仲偉係○○公司董事長，掌理財務及採購，馮如羚始為本標案負責人，有陳仲偉及馮如羚到院證稱在卷可稽。
⒊則○○公司、被告或其他同仁依○○管理局規定以『點名單』為據製作估驗計價資料（含「出勤暨加班統計表」、「維護人員請假表」、「加班申請單」等），復依○○管理局『文件審查表』審查意見補正或修正，豈能斷以有登載業務不實之意圖為詐欺取財之目的？
⒋○○公司與被告均為『受害者』，原審確定判決未查明馮如羚之意圖、詐術與不法得利，為明此部分之事實，請求法院向高雄市國稅局調取其於前揭日期發票開立業務年錄，而聲請再審之程序能否同時聲請再審法院調查聲請人有利之證據，法律雖未定有明文，惟考量再審之規範目的，參以臺灣桃園地方法院91年度聲再字第9 號裁定、學者見解及外國立法例，應予肯認，以維司法正義。
㈥再者，本案『因發現有確實之新證據』，係判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之證據，可認屬新證據。
從而，新證據無論單獨或與先前之證據綜合判斷，客觀上已達一般人對聲請人是否有罪存有合理懷疑，而足以影響原判決此部分所認定之犯罪事實，是聲請人此部分聲請，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定相符，應認有再審之理由。茲再分述如下：
⒈○○公司於本標案每月支付之員工人數與薪資，核與向○○管理局估驗請款之出勤人數與人事費較多，有『台灣銀行博愛分行黔印出具之存摺存款歷史明細查詢』（見聲證17～屬新證據）、○○公司員工借支單（見聲證18～屬新證據）及統計表在卷可稽。
⒉○○公司每月均完成該標案交付之勞務工作，並通過○○管理局現場查驗合格及估驗文件審查無誤，始接受○○公司計價請款及核撥。
而所有維護人員均領得其應領之勞務費及加班費，是以檢察官並未證明○○管理局受有何損失？或足生○○管理局及各該維護人員受何損害？
⒊該標案維護人員甚多、範圍甚廣，自開工日起○○管理局即有對應如實施早、晚點名及不定時、不定點之抽點等措施，有各證人審理筆錄可證。
雖各證人間就『點名』措施或因年代久遠記憶模糊、或因擔心究責而回答避重就輕，然依○○管理局於96年5 月28日以南建字第0000000000號函（聲證8～屬新證據）「說明一、96年1 月2 日缺工6 名（扣罰1 萬4,708 元）」所示，核與契約第19條罰則規定比對，以及點名錄影紀錄（聲證9 ～屬新證據），再核與確定判決第25頁「…證人○○管理局秘書曾文隆於原審證稱：…從開工開始每月由廠商來申請估驗計價一次，○○管理局是請一位吳首賢，就是大唐公司的督導人力在督導點名的工作…」等語，即可知○○管理局之點名及抽點自始即存在。
⒋根據97年1 月11日南建字第0000000000號函（聲證10～屬新證據）主旨略以「…審查意見詳文件審查表，請依審查意見補正後重新報局憑辦…」及隨附之文件審查表審查項次「3.抽查每日點名及抽點名單，並無謝明助君出勤之紀錄」、「5.每日出勤人數與點名紀錄人數不符」、「7.未列11/17 、11/26 維護人力抽點缺工之扣罰金額（分別為6 名及1 名）」；
97年5 月6 日南建字第0000000000號函（聲證11～屬新證據）附之文件審查表審查項次「附件四（1 ) 所標司機及操作人員與每日點名單不符。」
；
97年6 月23日南建字第0000000000號函（聲證16～屬新證據）附之文件審查表審查項次『審查項次：附件四、審查意見：人員出勤暨加班統計表、5.缺5/2 點名單。』
；
97年7 月29日南營字第0000000000號函（聲證12～屬新證據）附之文件審查表審查項次「附件七1.6/ 6日請假人數及時數有誤。
2.鐘英峰代理領班職務期間，6/ 24 日請假時數有務請確認補正，另屬代理期間出勤狀況異常者，請於出勤暨加班統計表中併與補正」；
97年10月30日南營字第0000000000號函（聲證13～屬新證據）主旨略以「…並於貴公司出席點名單內載明當日請假人數與時數…」。
再核與確定判決第34頁「…審查人員○○管理局技士王寧本於本院證稱：審查○○公司請款時有依據點名單或實際點名情形要求○○公司更改或退件…」等語可證，縱使暫且不論點名、抽點等過程是否落實，抑或點名單內容是否正確，○○管理局之估驗計價文件審查，確係以「點名單」為依據足勘認定。
⒌最誇張的是：馮如羚明知○○公司將參加○○管理局97年台南園區二期景觀綠化維護及環境清潔工作』投標作業，仍明目張膽以○○企業社參與競標乙節，○○公司與被告始懷疑其意圖，並展開調查，有○○管理局97年11月5 日南營字第0000000000號函（聲證19～屬新證據）在卷可稽。
經查證後於98年4 月初將馮員開除。
馮如羚身為○○公司員工，並為本標案之工地負責人，卻於在職期間以其父親馮德視之名義開設○○企業社承攬工程，核與上開馮如羚於本案犯罪之動機、手法如出一轍。
原確定判決未及調查及審酌如上之證據，而此證據對被告罪責之認定自有重要之影響，是自得為聲請再審之理由。
㈦本案應無『虛增』人數及時數，實乃派遣工人員穩定性不高，流動性大，加以契約規定須事先提報人員名冊及人力配置表等，致有『張冠李戴』之現象，亦即檢察官起訴書犯罪事實事實欄附表A 1 中之『負數』。
原確定判決未詳查上述有利於被告之重要事證，未究『負數』之真意亦未備理由，僅以『…將該等負數部分併予計算，並未排除，附予說明』一語帶過。
而該表又為論定詐欺得利罪成立與否必須探討之「主觀構成要件」，自必須予以釐清。經查：
⒈證人招尚緯證述「…被告跟馮如羚會告訴我當月請款人數，叫我直接製作『出勤暨加班統計表』…」，證人蔡佩娜證稱「…被告叫我加的那些人可以讓我自己去找…」乙節與事實不符，應無證據能力，「…被告有直接指示我在『出勤暨加班統計表』作修改…」、「…我是根據被告口頭上的告知來判斷被告註記的是虛增工時…」、「…跟點名單上所記載的不相符合，是虛增的…」等語，係屬個人推測之詞，應無證據能力。所持理由有二：
⑴○○公司依契約規定每月初應事先提報『工作人員名冊及人力配置表』，並經○○管理局同意備查（聲證14～屬新證據）後，憑以製作點名及抽點單，斷不可能如證人所稱可以任意虛增人名及時數。
⑵彼時證人所謂之『修改』，被告並未否認，但絕非如原審判決所謂『虛增或故意業務登載不實』之意圖或詐術實施，實係○○公司依據○○管理局函附之文件審查表而為之『補正或修正』。
⒉原確定判決所引證人招尚緯、蔡佩娜所證述事項；
僅足以證明該『出勤暨加班統計表』確有修改之模糊狀態，並無法據以認定被告即施行詐術及有偽造私文書，原確定判決認定事實應有違誤，其自由判斷之職權行使，難謂非已逾越範圍。
⒊倘上述證人所言屬實，○○公司或被告可任意虛增人名及時數，加以原確定判決認定「…○○管理局內部依○○公司提出請款之『出勤暨加班統計表』審酌撥款後，為符合其撥款之估驗計價表依據，另製作與之相符之加工申請表…」，而○○管理局又未依點名及抽點機制之結果而為審查估驗計價資料，則○○公司大可於每月均以最高人數及加班時數計價請款，亦毋須大費周章事先報備及填寫請假單。
此端看本標案竣工結算資料人事費項下維護人員薪資尚餘有8,226,865元（合計518 人/ 月）金額未請領；
維護人員超時薪資（即加班費）則請領不到十分之一數量（契約數量：77100 小時、○○公司僅請款7052小時），更遑論原確定判決中幾乎全數被認定為虛增，有系爭標案勞務竣工結算明細表可稽（聲證15～屬新證據）。
上開結算表及函文於原確定判決並未提出，是屬新事實及新證據，而該等證據如經審酌即可對被告（○○公司）是否有詐取不當財務之認定，有重大影響，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款及同法第421條規定之再審理由。
㈧原確定判決漏未審酌○○公司96年度薪資發放及請款金額比較表等足生影響於判決之重要證據，更疏未調查附表A 1 出現負數之原因，即為不利於聲請人之認定，顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之再審理由：
⒈聲請人曾於民國（下同）104 年3 月23日刑事答辯狀提出96年1 月至12月○○公司電子轉帳─付款指示明細表、電子轉帳統計表、電子轉帳統計表、二次轉帳統計表等證明附表A1計算方式存有瑕疵之相關文件（詳聲證2 之上證6 至9 ），104 年5 月11日刑事答辯狀所陳之96年度薪資發放及請款金額比較表、96年1 月至12月銀行電子轉帳統計（點名單～無）、96年1 月至12月銀行電子轉帳統計（點名單～有）、96年3 月銀行轉帳～同一人二次轉帳（詳聲證3 之附表1 至4）等足證○○公司96年度實際支付薪資數額多於南部科學工業園區管理局（下簡稱：○○管理局）估驗核發之金額，自得作為認定○○公司無起訴書所載之詐欺取財得利及○○管理局之整體財產顯未受有損害之證據。
然原確定判決就前開對判決結果存有極大影響之證據均未加以調查、審酌，亦未詳述前開證據不足採為聲請人有利認定之理由，自有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定之再審理由。
⒉又原確定判決依據○○公司「個人承攬勞務收入簽收表」、96年度綜合所得稅給付清單、96年1 月至同年12月之「出勤暨加班統計表」等內容製作之附表A1「96年1 月至同年12月○○公司虛增出勤日數、加班時數統計表」出現部分人員出勤日數或加班時數為負數之情形，顯見○○公司確實有部分勞務薪資未向○○管理局請領。
而之所以如此，乃因維護人員工作穩定性不高，流動性大，而依○○公司與○○管理局所簽之契約約定，需事先提報人員名冊及人力配置表，故出現實際上有維護人員出勤，然渠等未在事先提報之人員名冊及人力配置表之列，致未能請領勞務薪資，因而出現「負數」之情形。
參酌上開○○公司96年度薪資發放及請款金額比較表所示，○○公司96年度實際支付薪資數額顯多於○○管理局估驗核發之金額，實足作為聲請人未有詐欺取財之犯意及行為之重要證據，惟原確定判決竟未就附表A1「96年1 月至同年12月○○公司虛增出勤日數、加班時數統計表」出現負數乙事予以調查、審酌，應有刑事訴訟法第420條第1項第6款、同法第421條規定之適用。
⒊再者，原確定判決於不另為無罪諭知部分，以證人林宛樺、陳蘇桂美、吳李玉梅、王寶玉、黃玉容、陳育守、林慶村、張淑慧、賴麗雲等人於一審之證詞，認定渠等於96年1 、2月間確有任職於○○公司，不得僅以○○公司工作人員於「出勤暨加班統計表」載有出勤日數，而上開綜合所得稅給付清單並無顯示該等人員之給付總額資料，即可逕謂該等出勤日數乃屬虛偽為由，而對聲請人為無罪諭知。
同理，依聲請人 104年3 月23日答辯狀檢附之96年1 月至12月銀行電子轉帳統計（點名單- 無）、96年1 月至12月銀行電子轉帳統計（點名單- 有）、96年3 月銀行轉帳- 同一人二次轉帳（詳聲證3 之附表2 至4 ) 等資料，即可查知原確定判決附表A1編號1 至357 所列之部分人員應與林宛樺、陳蘇桂美、吳李玉梅、王寶玉、黃玉容、陳育守、林慶村、張淑慧、賴麗雲等人之情形相同，堪認聲請人主觀上並未有詐欺取財之犯意，客觀上亦無因此獲取不法利得，○○管理局復未因此受有損害。
是原確定判決漏未對前開重要證據詳盡調查、釐清之責，逕以存有諸多錯誤之附表A1內容為不利於聲請人之判斷，誠已構成刑事訴訟法第421條規定之再審事由。
㈨依○○管理局估驗之文件審查表、證人王寧本、古英山、曾文隆於審理之證言，堪認○○管理局係以○○公司估驗送審之「點名單」為依據而為實質審查，○○公司並據其審查意見補正或修正後，再憑以申領維護人員薪資，難認○○管理局有陷於錯誤之被詐欺情事，原確定判決就此新證據及足生影響於判決之重要證據漏未審酌，而為不利於聲請人之認定，顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之再審理由：
⒈依○○管理局97年1 月11日南建字第0000000000號函所示「…審查意見詳文件審查表，請依審查意見補正後重新報局憑辦」；
及所附之文件審查表（詳聲證10），審查項次3 、4、5 之審查意見，均提及出勤人數與點名及抽點名冊或簽到退紀錄不符等情。
⒉證人即○○管理局負責○○公司請款審查之人員王寧本於原審供證：「（問：你審查時有無要求○○公司更改或退件？）我印象有」、「（問：你有無依據點名單或實際點名情形，要求○○公司更改或退件？）應該是有」、「（問：你要求○○公司更改或退件是否如同審查表內的記載？）是」、「（問：○○公司是否會依據你們意見去作更改？）他會依據我們的意見去作釐清」、「（問：有無發生○○公司不更改的情形？）如果有釐清的話，我們就會付款，如果沒有釐清，我們就不會付款」、「（問：點名不到或人員不足，是否為扣款原因？）對」、「（問：你有無實際到場外點名過？）有」等語（原審卷一第157 、158 頁）；
證人即接任王寧本之○○管理局審查人員古英山亦於一審供證：我在承辦估驗審核期間，有填過類似文件審查表的表格，要求廠商對於我們審查意見進行補正，點名單上姓名旁上下欄打勾，代表我們人員點名時，出勤是正當的才打勾，如果點名單出現異常，表示該人員沒有來做維護工作，我們就會從其中扣除當天維護的費用等語（一審卷二第127 頁背面、第128 頁）；
證人即時任○○管理局之承辦科長曾文隆於一審供證：我們現場是請一位吳首賢，就是大唐的督導人力，在督導點名，早上有點名，抽查是一個月一次，通常審核估驗付款的承辦人，他就會看出席的人數對不對，出勤的時間符不符合，有沒有遲到早退，不符合會通知他來改正等情（一審卷三第39頁背面、第40、41頁）。
基上，足徵○○管理局確係依點名紀錄為實質審查，○○公司並據其審查意見補正或修正後，再憑以申領維護人員薪資，難認○○管理局有陷於錯誤之被詐欺情事，原確定判決就此新證據及足生影響於判決之重要證據漏未審酌，而為不利於聲請人之認定，顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之再審理由。
㈩原確定判決疏未考量加班與否係由○○管理局決定、發動及○○管理局審核加班費發放與否係以加班申請表為憑，竟認加班申請表係○○管理局依據○○公司提出請款之「出勤暨加班統計表」審酌撥款後，為符合其撥款之估驗計價明細表依據，另行製作與之相符之加班申請表，不足為被告有利之認定云云，誠有刑事訴訟法第第421條規定之再審事由：⒈經查，系爭契約之工作規範第2條第3項第3 目明確約定○○管理局於國定假日、勞動節及其他經○○管理局認定無法出工時因辦理或其它臨時需求，得要求○○公司配合於正常工時外加班處理，○○公司不得拒絕，所增加費用由超時工資項下支付（詳調查卷一第69頁）；
而○○管理局亦曾以96年11月28日南建字第00000000號函、96年12月25日南建字第0000000000號函知非工作時段加班需檢附○○管理局核准同意之加班單方能辦理請款（詳聲證6 ），證人古英山復於偵查時供證：「（問：加班費跟正常上班的計算方式？）答：加班費一定要經過我們要求廠商在不必工作的時間派出人員到場執行工作，這才算正當的加班」等語明確（詳偵卷第31頁）。
又加班之辦理流程為：由○○管理局簽發載明時間、事由、人數等之「交辦單」，○○公司再依據交辦單內容製作載有加班人數、日期、時間、時數及工作說明等內容之「加班申請表」（詳聲證7 之上證1 ），提交予○○管理局監造人員核准簽章後方得實施，加班申請表亦會影印後由○○管理局與○○公司各執一份，○○公司月底憑以請領加班費，○○管理局則據以複覈。
是以，正常工時外之加班均由○○管理局發動，○○公司申請加班費亦須由○○管理局核准同意後始得請領，○○管理局就加班費核發與否應具有實質審核權限。
⒉又○○管理局係以加班申請表及人員簽到簿作為加班費發放與否之審核依據，已據證人即○○管理局請款審查人員黃泉發於原審供證：「（問：要請領加班費要備有那些資料？）答：一般要有簽名及加班時間。」
、「（問：你在審核○○公司加班費時，會不會要求○○公司附具加班申請單，你才會付款？）答：計價時要」等語；
證人王寧本證述：「（問：你在審核估驗單時，是否一定要有加班申請單，你才會通過加班申請？）答：對。」
、「（問：到底有無如加班申請單上記載實際去加班，你如何審查？）答：依照簽到簿」、「我有實際到場外點名過。」
等情屬實（詳原審卷二第155頁、第157 頁背面、第158 頁）。
可知○○公司向○○管理局申領加班費，實與「出勤暨加班統計表」記載內容無涉，故○○管理局估驗計價之加班時數皆與加班申請表所載之加班時數相符，足徵聲請人應無虛增加班時數之詐欺取財犯行，○○管理局更無因此受有損害甚明。
⒊卷附「出勤暨加班統計表」，如上所述，與○○公司實際申領加班費並經○○管理局核准付款之估驗計價單上之數字，兩者根本不一致，因此原確定判決以卷附「出勤暨加班統計表」作為比對基準，即有下列之謬誤：
⑴依卷附估驗計價單所示，96年3 月○○管理局核撥400 小時之加班時數，原確定判決認定○○公司虛增400 小時加班時數，豈非表示96年3 月○○公司根本無人加班，卻全數虛報加班時數。
⑵依卷附估驗計價單所示，96年月○○管理局核撥1040小時之加班時數，原確定判決認定○○公司虛增1032小時加班時數，豈非表示96年4 月○○公司實際僅加班8 小時。
⑶依卷附估驗計價單所示，96年5 月○○管理局核撥320 小時之加班時數，原確定判決認定○○公司虛增320 小時加班時數，豈非表示96年5 月○○公司根本無人加班，亦全數虛報加班時數。
⑷依卷附估驗計價單所示，96年9 月○○公司根本未申領加班費，○○管理局亦未核撥加班時數費用，並據證人即○○管理局請款審查人員黃泉發於原審供證屬實（原審卷一第154頁背面），原確定判決卻認定○○公司虛增115.5 小時加班時數，顯與事實不符。
⑸依卷附估驗計價單所示，96年10月○○管理局核撥275 小時之加班時數，原確定判決認定○○公司虛增273.5 小時加班時數，豈非表示96年10月○○公司實際僅加班1.5 小時。
⒋基上，原確定判決未調查釐清本案加班、請領加班費之相關作業程序及○○管理局核發加班費所憑文件為何，竟以「出勤暨加班統計表」作為比對基準，而為不利於聲請人之認定，顯就足生影響於判決之重要證據（加班申請表）漏未為調查、審酌，自得憑此作為提起再審之事由。
原確定判決認定聲請人係○○公司實際負責人，實際掌管公司業務，對於公司虛增員工出勤日數、加班時數，甚或偽造出勤人員簽到、退等可增加公司營運收入之情事，尚難諉為不知；
縱未實際參與虛增、偽造作業程序，仍應對公司員工所為犯罪事實共同負責；
○○公司帳戶並非由馮如羚管領支用，○○管理局匯入○○公司之金錢非馮如羚可逕予支配利用，馮如羚亦非○○公司負責人，自無隱瞞上司即上訴人，私自擅自指示下屬人員虛增人頭員工或時數，而為○○公司向○○管理局詐領金錢之理。
然查，證人馮如羚於調詢時供稱：「（問：○○公司承攬南部科學園區管理局（下稱○○管理局）96、97年臺南園區景觀綠化維護及環境清潔工作標案，你負責的職務及工作內容為何？）答：我擔任的是人力資源部經理，也是這個案子的領班，負責綜理這個案件的內外協調與人力調度。
（問：○○公司向○○管理局請領工程款須檢附哪些資料？估驗計價由何人負責？）答：請領工程款須檢附出勤暨加班統計表以及水電、耗材、機具維修等費用，彙整後送管理局請款，這個部份即是估驗計價，是由我本人負責」（詳調查卷一第3 頁背面）等情；
證人陳仲偉亦於原審證稱：「（問：當時公司在履約時是何人指揮及分配工人到何處工作，你知道嗎？）答：專案經理馮如羚。
（問：這個工程現場指揮調度都是馮如羚在主導嗎？）答：是。
（問：向○○管理局請款時負責人是誰？）答：是專案經理。
（問：向○○管理局請款時公司使用的大小章是由何人保管？）答：專案經理。
（問：你剛才所說的專案經理是否指馮如羚？）答：是。」
詳原審卷一第128 頁反面）、「（問：保管公司大小章是誰在保管？）答：專案經理馮如羚。
（問：公司要用印前都要經過誰來同意？）答：專案經理處理就可以了。
（問：你在○○公司任何職？）答：公司負責人。
（問：你是老闆？）答：對。
（問：也就是說○○公司是你的？）答：還有股東。
…（問：你是○○公司負責人，在公司擔任何職務？）答：我是○○公司的董事長。」
等語（詳原審卷一第129 頁至第129 頁反面），可見聲請人並非○○公司之實際負責人，本件○○管理局96、97年臺南園區景觀綠化維護及環境清潔工作標案均由馮如羚全權負責，聲請人就前開標案之履約及請款事宜實無決行權，更無管理支配○○公司臺灣銀行博愛分行帳戶權限。
原判決疏未審酌證人馮如羚及陳仲偉前開對聲請人有利之證述，逕自認定聲請人為○○公司實際負責人並應就公司員工所為之犯罪事實共同負責，亦係就足生影響於判決之重要證據（加班申請表）漏未為調查、審酌，自得憑此作為提起再審之事由。
綜上所述，本件原確定判決存有諸多刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定之再審事由，狀請鈞院鑒核，賜准開始再審之裁定，並撤銷原判決，為被告無罪論知。
併准予開始再審程序後，裁定停止刑罰之執行，以維權益。
末因聲請人於104 年12月23日刑事再審聲請狀檢附之聲證19資料有誤，併此更正並補呈正確之聲證19○○管理局97年11月5日函文供鈞院參酌。
二、修正刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」
同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」
準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。
因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，據此大幅放寬聲請再審新證據之範圍。
在此概念下，上開所稱之新證據當然包括證據方法與證據資料。
另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。
法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。
如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院104年度台抗字第767號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。
原確定判決依憑證人馮如羚、招尚緯、蔡佩娜、蔡胡閃、鄭李瓜、黃源鎮、王李等、陳端莊、許萬教、胡茂崑、吳翁香枝、趙銀追、方石桂花、陳蘇桂美、吳李玉梅、趙盛源、王寶玉、黃玉容、陳育守、林慶村、張淑慧、賴麗雲、許邱秀葉、萬寶珠之證言，卷附本件「96、97年台南園區景觀綠化維護及環境清潔工作」標案之勞務契約、本件工程估驗計價單、○○管理局96年度○○公司虛增員工出勤紀錄統計表、○○公司出勤暨加班統計表（96年1 月至10月）、維護人員出勤統計表（96年11月）、人員出勤暨加班統計表（96年12月）、「96、97年台南園區景觀綠化維護及環境清潔工作」行政支援班人員簽到表1 份、「96、97年台南園區景觀綠化維護及環境清潔工作」個人承攬勞務收入簽收表、員工薪資簽收表各1 份、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所98年7 月8 日南區國稅新化二字第0000000000號函覆之○○公司96、97年度綜合所得稅給付清單、○○管理局100 年12月2 日南營字第0000000000號函所附96年1 月至96年12月（第一期至第十二期）之文件審查表、景觀養護查驗紀錄、查驗複查紀錄、查驗複查照片紀錄、工作規範、切結書、責任保險單、保險費收據、預定進度表、投保申報表、專戶存款收款書、估驗計價單、估驗計價明細表、簽、查驗缺失改善照片紀錄、函文、發票、勞工保險卡、維護人員名冊、出席人員點名單、維護人員分區配置（臨時）總表等、○○管理局101 年1 月2 日南營字第000000000 號函所附「出勤暨加班統計表」、「維護人員出勤暨加班統計表」、「維護人員出勤統計表」等、○○公司101 年7 月4 日捷授南字第00000000000 號函、101 年7月16日捷授南字第00000000000 號函、101 年9 月4 日捷授南字第00000000000 號函、臺灣土地銀行新市分行101 年8月27日市存字第0000000000號函、臺灣銀行博愛分行101 年9 月26日博愛營字第00000000000 號函、臺南市新化區農會102 年2 月1 日新農信字第0000000000號函等證據資料，資以認定聲請人有原確定判決事實所記載之犯行，論處聲請人犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪刑，併論聲請人否認上情，所辯俱不足採一事，具體論析明確。
核其論斷、說明，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。
㈡聲請人雖以前詞置辯。
惟查，前引之「被告104 年3 月23日刑事答辯狀所附之上證6 :96 年1 月～12月○○公司電子轉帳─付款指示明細表、上證7 : 電子轉帳統計表、上證8 :電子轉帳統計表、上證9 :二次轉帳統計表、附表1 :96年度薪資發放及請款金額比較表、附表2 : 96年1 ～12月銀行電子轉帳統計（點名單～無）、附表3 : 96年1 ～12月銀行電子轉帳統計（點名單～有）、附表4 : 96年3 月銀行轉帳～同一人二次轉」、「系爭標案合約」、「證人鄭家鋐、林貴鳳、陳五郎（聲請書誤載為林桂鳳、王五郎）、王大松於本院之供述暨林貴鳳、陳五郎及王大松等人被派於『樹谷園區』、『五塊寮』之工作照片、鄭家鋐之筆記本（即派工表）（見原確定判決正本第30-31 頁）」、「被告104 年元月26日提出刑事答辯狀並附上證1 : 96年度加班申請表」、「被告104 年3 月23日刑事答辯狀提出96年1 月至12月○○公司電子轉帳─付款指示明細表、電子轉帳統計表、電子轉帳統計表、二次轉帳統計表等證明附表A1計算方式存有瑕疵之相關文件（上證6 至9 ）」、「證人王寧本於本院供述、證人古英山於偵查及一審供述、曾文隆於一審供述（分別見原確定判決正本第34頁、第24-25 頁）」均係原確定判決在判決確定前已存在之證據，此有各該筆錄及答辯狀所附證據資料在卷可稽，且原確定判決並就上開供述證據之證明力詳其得心證之理由，足認前引之聲請書所載證據資料，已經原確定判決法院於判決前就其證據能力及證明力為審酌判斷，即與前開所述之「未判斷資料性」之要件不符，自難認合於修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實、新證據之要件。
而上開聲請書前引之證據資料暨業經原確定判決法院於判決前就其證據能力及證明力為審酌判斷，亦與刑事訴訟法第421條所謂就「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審聲請要件不合。
㈢聲請人雖提出以馮如羚為擔當者之報價單，報價對象包括：「○○公寓大廈管理股份有限公司」（聲證5- 1）、「南科國際實驗高級中學」（聲證5- 2）、「○○國際企業股份有限公司」（聲證5- 3）、「善化○○○管理委員會」（聲證5- 4）、「○○水電工程有限公司」（聲證5- 5）、「○○電子股份有限公司」（聲證5- 6）及「○○○○南科廠」（聲證5- 7），惟上開報價單僅係單方面文件，且報價對象並非本件被害人○○管理局，另聲請人雖提出以馮如羚為承辦人或聯絡人之○○企業社所發之函文（聲證5- 8）、清潔維護勞務契約書等（聲證5- 9），惟觀諸該函文發文日期為97年11月7日，契約書之契約時間則為97年1月1日起至同年12月31日止，另其所提之○○管理局於97年11月5日南營字第0000000000號函（聲證19），均在本案犯罪時間（即96年1月至同年12月）之後，是就上開證據本身形式上觀察，均是馮如羚為與本案不相干之勞務報價，難認與本案有何關聯，且若與經原確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價結果，亦無動搖該原認定事實之蓋然性存在，從而上開證據並不具備新證據應有之確實性要件。
㈣聲請人雖復提出○○管理局96年5 月28日南建字第0000000000號函（聲證8 ）、點名錄影紀錄（聲證9 ）、97年1 月11日南建字第0000000000號函（聲證10）、97年5 月6 日南建字第0000000000號函（聲證11）、97年7 月29日南營字第0000000000號函（聲證12）、97年10月30日南營字第0000000000號函（聲證13）、97年6 月23日南建字第0000000000號函（聲證16），主張○○管理局有實施點名及抽點等措施，且○○管理局之估驗計價文件審查，係以「點名單」為依據；
○○公司每月初須事先提報『工作人員名冊及人力配置表』，並經○○管理局同意備查（聲證14）；
而○○管理局亦曾以96年11月28日南建字第00000000號函、96年12月25日南建字第0000000000號函（聲證6 ）函知非工作時段加班需檢附○○管理局核准同意之加班單方能辦理請款；
另依系爭標案96.97勞務竣工結算明細表（聲證15 ）可知尚有部分維護人員之薪資未請領；
另由台灣銀行博愛分行黔印出具之存摺存款歷史明細查詢（聲證17）、○○公司員工借支單（聲證18）可知○○公司於本標案每月支付之員工人數與薪資，核與向○○管理局估驗請款之出勤人數與人事費較多云云。
惟證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。
查本件係聲請人與陳仲偉、馮如羚共同基於意圖為○○公司不法之所有及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，接連指示具有共同犯意聯絡之招尚緯及蔡佩娜，先後在96年1月至同年12月之「出勤暨加班統計表」上虛增維護人員姓名以達合約約定之人數，並虛列出勤日數及加班時數，用以向○○管理局請領服務費用，而由招尚緯於96年1月起至同年8月止，蔡佩娜於96年9月起至同年12月止，分別在南科園區內之○○公司工務所辦公室內，將未在該公司實際任職之如原確定判決附表Ａ１編號
523「趙盛源」部分所示出勤日數之不實內容，暨按月虛增如原確定判決「附表Ａ１虛增統計表」編號1至357、364、366、384、395至397、428及429所示之該公司雇用維護人員之出勤日數、加班時數等不實內容，在「出勤暨加班統計表」為不實之登載，並由馮如羚在○○公司上開工務所辦公室內，按月據以製作虛增之維護人員出勤日數、加班時數之薪資、加班費等服務費不實內容，而登載於其業務上作成之96年1月起至同年12月間之估驗計價單、估驗計價明細表等業務文書上，連同相關文件等資料，由○○公司按月持之行使交付予○○管理局請領服務費用，致使○○管理局信以為真，陷於錯誤，而接續匯款支付96年1月至同年12月間各月包含該等不實出勤日數、不實加班時數之不實薪資、不實加班費在內之勞務契約服務費用款項予○○公司，造成○○管理局受有損害，並足生損害於該管理局及各該維護人員等情，業經原確定判決詳予析論在卷（見原確定判決正本第6-38頁），從而上開證據均無解於聲請人有以虛偽不實之「出勤暨加班統計表」向○○管理局詐取勞務服務費用之責。
綜上，聲請人所執之上開證據雖屬判決確定前已存在，而未及調查斟酌之新證據，惟經與卷內證據資料綜合判斷，均無從令聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，亦無動搖該原認定事實之蓋然性存在，是自與刑事訴訟法第421條所謂就「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審聲請要件亦有未合。
至於聲請人聲請向高雄市國稅局調取馮如羚如「點名單和抽點單」所揭日期發票開立業務年錄，以明○○公司與聲請人是否均為受害人云云，因就上開聲請證據調查本身形式上觀察，難認與本案有何關聯，且經原確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價結果，亦無動搖該原認定事實之蓋然性存在，故認聲請人此部分調取馮如羚發票開立業務年錄之請求並無必要，併此敘明。
四、聲請人形式上雖謂「聲請再審」，惟實質上無非係對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使再行爭執而已，並非提出刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據。
退步言之，縱認前揭㈣所示部分確為新證據，然其結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，亦不能據以推翻原確定判決認定事實之基礎而改為有利於聲請人認定，則聲請人所提出之上開證據非屬影響判決之重要證據，核與聲請再審之要件不符，難認有再審之理由。
五、綜上所述，聲請人係就原確定判決已說明之事項及審酌取捨之證據再行爭執，且其所執前開證據，縱使與先前之證據綜合判斷，亦難認足以動搖原有罪確定判決，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，依前開說明，再審聲請人所提上開新證據不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之要件。
從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
又本件聲請人再審之聲請，既無理由，則其併同聲請本院裁定停止執行之聲請，即於法不合（刑事訴訟法第435條第2項參照），應併予駁回。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日