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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第218號
上 訴 人
即 被 告 洪祥育
選任辯護人 張育瑋律師
陳偉仁律師
陳明律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度易字第916號中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第1352號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪祥育部分撤銷。
洪祥育幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳冠儒（業經原審判處有期徒刑3月，得易科罰金，並為附條件緩刑宣告確定）因缺錢花用，找友人江韋霖（經原審判處有期徒刑5月，得易科罰金確定）幫忙。
因江韋霖曾與洪祥育在通訊行共事，知道洪祥育有利用人頭辦門號出售，從中牟利之情形，便介紹給陳冠儒認識後，決定由陳冠儒為人頭，申辦門號，轉售牟利。
洪祥育明知出售手機門號供他人使用，依一般生活經驗，可預見被人利用作為犯罪工具之高度可能性，竟基於縱將手機門號交予他人，他人將利用該門號犯詐欺取財罪，亦不違背其本意之幫助他人犯詐欺取財罪之犯意，於民國（下同）103年10月30日，洪祥育與江韋霖、陳冠儒三人共同前往嘉義市○區○○街000號中華電信○○服務中心（下稱中華電信門市），由洪祥育出資，以陳冠儒名義，申辦手機門號，並由洪育祥取得0000000000號、0000000000號手機門號SIM卡二枚。
嗣洪祥育給付陳冠儒新臺幣（下同）2,000元之報酬，並於取得手機門號後至104年1月24日間某日，在不詳地點，將門號0000000000號（下稱系爭門號）SIM卡，以2,000元之代價出售給身分不詳的人使用。
二、嗣取得系爭門號SIM卡之人與其所屬之其他已成年之詐欺集團成員，即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由該集團不詳姓名成年成員，分別扮演電信人員、刑警、檢察官及專員，自104年1月25日15時20分起，先由自稱門市櫃檯小姐撥打00-0000000號洪桂桑家用電話，向洪某佯稱其在台北市申辦手機門號未繳款要停機，因洪某表示沒有申請行動電話，該名櫃檯小姐即向洪某稱欲轉接台北刑事警察局張姓員警，再由假刑警在電話中向洪桂桑詐稱其被利用當人頭申辦手機門號，要求洪某自行撥打系爭門號與檢察官聯絡。
洪桂桑因而驚慌，乃撥打系爭門號行動電話與自稱王文豪之假檢察官聯絡，該名假檢察官即向洪桂桑偽稱洪某涉及一樁綁架案，必須接受調查。
該名假檢察官復於同年月26日、27日接續打電話與洪桂桑，要求洪某交出其名下三個帳戶的存摺、印鑑章、提款卡及密碼監管，並解除雲林縣西螺鎮農會之定存，及把所有的珠寶交出來給綁票案的父母指認等情。
洪桂桑因感到驚恐，而陷於錯誤，先於同年月26日將其農會之定存解約，分別轉匯500,000元、700,000元至其名下之彰化銀行帳號00000000000000號（下稱彰銀帳戶）、第一銀行帳號00000000000號帳戶（下稱一銀帳戶）內；
再於同年月27日下午某時依對方指示至雲林縣西螺鎮「○○宮」與自稱林姓專員見面，將彰銀帳戶、一銀帳戶、雲林縣西螺鎮農會帳號0000000000000000號帳戶（下稱農會帳戶）之存摺、印鑑章、金融卡、密碼交出，並帶該名林姓專員返家，讓其取走白金碎鑽項鏈7條、珍珠項鏈2條、彩鑽項鏈1條、K金碎鑽項鏈1條、八卦玉片1片、銅錢式玉片1片、白金手鏈1條、白金龍鳳手環1只、玉環1只、琥珀項鏈1條及白K金鑲碎鑽戒指6只等物（以上首飾價值合計約500,000元）。
三、詐欺集團成員取得上述帳戶資料後，即以該等存摺、提款卡、印鑑章、密碼，自洪桂桑之上開帳戶內，陸續提領現金共1,855,770元（詳如附表，起訴書誤載為1,671,500元，應予更正）得逞。
洪祥育因本件犯罪所得2,000元已實際發還與洪桂桑。
四、案經告訴人洪桂桑訴由雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查，本判決下列所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日、或審理期日表示沒有意見，同意列為證據，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見；
而本院審酌該等證據取得過程並無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無明顯不可信之情況，均得採為認定犯罪事實之證據。
二、本院下列所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告洪祥育於本院審理中，對於上揭犯罪事實均坦承不諱（本院卷第126頁），並經證人即同案被告陳冠儒、江韋霖分別證稱因陳冠儒缺錢，由江韋霖介紹被告與陳冠儒認識後，由被告出資以陳冠儒名義申辦前開手機門號，再由被告給付陳冠儒2000元酬金後，取得前開二手機門號等事實（陳冠儒部分見偵卷第18、19、22頁、交查字第338號卷第7頁、原審卷第183-186頁，江韋霖部分見偵卷第19-20、22、33頁、交查字第338號卷第8頁、交查字第1099號卷第10-11頁、原審卷第99頁）；
且系爭門號連同上開0000000000號門號行動電話，是以同案被告陳冠儒名義，依中華電信103年平板電腦購機優惠方案-850上網型購機優惠方案方式，向中華電信門市申辦取得，事後系爭門號遭詐騙集團成員以前開方式，用於詐騙告訴人洪桂桑，取得洪桂桑所有之現金1,855,770元及價值約500,000元金飾等事實，並經證人即告訴人洪桂桑於警、偵訊及原審審理中指證綦詳（警卷第21-22頁反面、第24頁正、反面、偵卷第17頁、交查字第1099號卷第10頁、原審卷第104-105頁）；
復有彰銀帳戶、一銀帳戶之交易明細表影本、農會帳戶之存摺存款對帳單（警卷第38-45頁）、中華電信嘉義營運處105年11月2日嘉服字第1050000107號函及檢附之行動電話申請書、申購優惠專案手機同意書（原審卷第57-85頁）在卷可稽。
足認被告於本院審理中之自白，並無瑕疵可指，並有相關證據足資佐證，堪予採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定。
至公訴意旨認詐欺集團成員自告訴人名下之彰銀帳戶、一銀帳戶內共提領附表編號1、2、5、6所示之金額合計1,671,500元，而漏未計算詐欺集團成員自上開帳戶中盜領如附表編號3、4、7、8所示之金額，及自農會帳戶提領如附表編號9至18之金額，均有未洽，惟此部分與業經起訴之部分，為事實上同一之案件，本院自得併予審理，附此敘明。
二、論罪部分：查被告對於將系爭門號SIM卡交給他人使用，雖可預見有被他人利用為詐欺工具之可能，然詐欺集團詐欺手法眾多，其對於詐欺集團將以何種詐欺手法行騙，未必有所認識，是本件詐欺集團成員詐欺告訴人時，雖有以假冒檢察官之方式為之，且人數達三人以上，但本件並無證據足證被告對於詐騙集團成員以上開方式詐騙告訴人有所認識或預見，依罪證有疑利於被告之原則，僅得認定被告係基於普通詐欺取財罪之不確定幫助犯意為之。
是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，並依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。
但查：被告於本院審理中已與告訴人洪桂桑成立和解，賠償告訴人6萬元，並已給付完畢，有和解書可按（本院卷第145頁），此部分自可作為量刑之參考，原判決就此部分未及審酌，顯有未當。
又被告是以2,000元之代價出售系爭門號供詐欺集團成員使用，已據被告於本院審理中供述在卷（本院卷第137頁），原判決認定被告以3,600元代價出售，亦有未當。
被告上訴以事後與告訴人和解，原判決量刑過重等語，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告大學肄業之智識程度，無正當職業，行為時有妨害風化之犯罪前科，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，嗣於105年4月1日經該署檢察官撤銷緩起訴處分。
又其於103年10月7日，將以他人名義申辦之手機門號SIM卡，交給身分不詳之人使用，使詐欺集團成員遂行詐騙被害人得款548,000元，有原審104年度易字第857號判決可按（原審卷第21-25頁）。
另其因涉嫌交付以自己名義申辦之手機門號SIM卡、金融帳戶存摺、提款卡給身分不詳之人，致詐欺集團成員向多名被害人詐取財物等案件，現由原審另案審理，復有臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第4010號起訴書、105年度偵字第5997號追加起訴書在卷可參（原審卷第129-137頁）。
足見被告素行不佳，且不只一次涉犯幫助詐欺取財罪，惡性甚大。
被告販賣系爭手機門號與詐欺集團成員，以遂行詐騙告訴人，合計詐得現金1,855,770元，及價值約500,000元之首飾，其犯罪所生之損害非輕，且因而使幕後首謀得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，增添告訴人尋求救濟以及警察機關查緝後續犯罪之困難。
被告居於主導地位，以申辦1支門號1,000元之代價相誘，使同案被告陳冠儒擔任人頭申辦本件門號SIM卡，供其使用，事後再將之售與詐欺集團成員，其犯罪參與之程度，暨被告於警、偵訊及原審審理時雖否認犯行，惟於本院審理中已坦承犯行之態度；
被告事後亦與被害人達成和解，賠償被害人之損害，已如上述；
復審酌被告大學肄業之智識程度、現受雇在新竹物流上班，月薪約3萬多元、未婚、有一快滿4歲的兒子，與父母同住，家庭生活開銷由其與其父親共同負擔之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢按沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。
又依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第5項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
查被告雖以2,000元之代價出售系爭門號與詐欺集團成員，但被告事後與被害人達成和解，賠償被害人6萬元，已如上述，可見被告犯罪所得2,000元已實際發還被害人，依上開規定，自無庸再將其上開犯罪所得予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
附表：告訴人遭盜領之金額
┌──┬──────┬──────────┬───────┐
│編號│帳戶名稱 │提領日期 │金額（新臺幣）│
├──┼──────┼──────────┼───────┤
│ 1 │彰化銀行帳號│104年1月27日11時24分│436,000元 │
├──┤000000000000├──────────┼───────┤
│ 2 │00號帳戶 │104年1月28日12時46分│336,000元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 3 │ │104年1月30日20時31分│2,225元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 4 │ │104年1月30日22時39分│3,005元 │
├──┼──────┼──────────┼───────┤
│ 5 │第一銀行西螺│104年1月27日 │436,000元 │
├──┤分行帳號000 ├──────────┼───────┤
│ 6 │0000000號帳 │104年1月28日 │463,500元 │
├──┤戶 ├──────────┼───────┤
│ 7 │ │104年1月30日 │10,005元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 8 │ │104年1月30日 │1,005元 │
├──┼──────┼──────────┼───────┤
│ 9 │雲林縣西螺鎮│104年1月30日0時53分 │20,000元 │
├──┤農會帳號 ├──────────┼───────┤
│ 10 │000000000000│104年1月30日0時54分 │20,000元 │
├──┤號帳戶 ├──────────┼───────┤
│ 11 │ │104年1月30日0時54分 │20,000元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 12 │ │104年1月30日0時55分 │20,005元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 13 │ │104年1月30日21時48分│20,005元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 14 │ │104年1月30日 │30,015元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 15 │ │104年1月31日0時03分 │20,000元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 16 │ │104年1月31日0時03分 │10,000元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 17 │ │104年1月31日0時04分 │5,000元 │
├──┤ ├──────────┼───────┤
│ 18 │ │104年1月31日0時05分 │3,005元 │
└──┴──────┴──────────┴───────┘
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