臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,250,20170504,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第250號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳林票
吳政哲
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度易字第508 號中華民國106 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2320號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應以上訴書狀敘述具體理由，提出於原審法院為之，此為法定必備之程式；

倘上訴書狀已敘述理由，但非具體，應由第二審法院以其上訴不合法律上之程式，判決駁回，不生定期命補正之問題；

第二審法院認為上訴不合法律上程式之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第350條第1項、第361條第1項、第2項、第367條及第372條分別定有明文。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，以致構成應予撤銷之具體事由者，始克當之，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、原判決要旨

㈠、公訴意旨略以：被告吳林票經營○○建設有限公司（下稱○○公司），經擔任建築師之被告吳政哲設計監造座落嘉義市○○段○○○○00000 ○地號土地之「○○」預售屋建案，詎基於意圖不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國101 年11、12月間，刻意隱瞞建築線須依《嘉義市建築管理自治條例》自東側臨接之永安街246 巷退讓特定距離之事，向告訴人陳怡庭佯稱：東側臨巷基地可建圍牆作側院使用等語，並以不符比例尺之不實圖示，在建築線所退讓之16.41 平方公尺道路退縮地上劃設圍牆隔開臨巷作為「側院」，致告訴人誤信可自由支配使用該道路退縮地，而以新臺幣（下同）1,654萬元（起訴書誤載為1,653萬元）購買同段0000建號之上揭房地（門牌號碼同市○○街000號），嗣因嘉義市政府函令限期拆除上揭違建圍牆，告訴人始知受騙，因認吳林票、吳政哲涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

㈡、原審就吳林票、吳政哲詐欺罪嫌，以告訴人已知該預售建案基地102-8 地號有退縮建築線之限制，致臨巷圍牆須以俗稱「二次施工／工程」之方式建蓋，揆其理由略為：

⑴、告訴人價購經吳政哲設計監造，由吳林票所營○○公司建蓋之嘉義市○○街000 號預售房屋並過戶登記，嗣因基地臨巷之違建圍牆經嘉義市政府函令限期拆除等客觀事實，據告訴人指訴，及證人李維揚（相偕告訴人購買系爭房地鄰戶之友人）、黃昆木、杜嘉峰（嘉義市政府都市發展處建築管理科、違建管理科技士）、朱嘉益（告訴人所偕驗收房屋之親友）等人證述在卷，並有如附表所示書證可證，復為吳林票、吳政哲所肯認，堪信為真。

⑵、訊據證人即時任○○公司銷售業務員之簡玲娟略證稱：不論是原先抑嗣依告訴人需求之坪數與格局所規劃出示之相關建築圖面，始終未超過建築線，曾向告訴人提及該預售建案有道路退縮用地之問題，就告訴人擬將側院空地當作車庫之規劃，其告知不合法，要的話也須等驗收後再做，是二次工程等語（見偵卷頁51-52 ，原審卷㈡頁11-158、24-26 ）。

揆以簡玲娟作證時已自○○公司離職多年，應不至迴護被告二人，告訴人就建物暨圍牆須退至建築線後，若欲將圍牆建蓋在道路退縮地上，須待取得使用執照後始能動工興建等情應無誤認。

⑶、告訴人於101 年12月27日與○○公司就本件預售建案簽立之「預約單」，載明「四周圍牆施作範圍由買方指定位置，但建材由賣方負責施工採買」等手寫條款，可見雙方已就退讓建築線而針對圍牆之建蓋位置加以商討，否則系爭臨巷圍牆直接建蓋在102-8 地號建築基地最外側（含道路退縮地），亦即上開私有地與巷道（103-15地號）之地界線即可，何待告訴人指定。

對照告訴人與○○公司於102 年1 月1 日簽立之房屋預定買賣契約附件㈥「建物平面圖」僅繪有建物主體格局（見他卷㈠頁33-34 ）（至附件㈤「全區配置圖」有未見比例尺之臨巷退縮圍牆示意設計﹙見他卷㈠頁32﹚），迨102 年3 月27日始經告訴人在另紙「壹層平面圖」簽署姓名暨日期，確認其上標註詳細比例尺寸之圍牆規劃（見他卷㈠頁35），與上揭「預約單」中由告訴人指定圍牆位置之記載呼應。

加以勘驗○○公司售銷過程中播放予告訴人觀覽之本件建案3D示意光碟內容，俱無圍牆之設計，有勘驗筆錄暨擷圖可稽（見原審卷㈡頁306 、337-347 ），亦徵系爭臨巷圍牆乃簽約後經告訴人選定位置建蓋。

又告訴人不否認該違建圍牆拆除重建之花費係○○公司所支應（見原審卷㈡頁82），可證被告二人有心履行契約，無詐騙後逃避不理之情形。

⑷、嘉義市政府於103 年1 月22日就該建案發給使用執照，經○○公司通知告訴人辦理房地產權過戶登記手續，然告訴人以嘉義興業郵局000016號存證信函略覆稱：貴公司依合約尚有衛浴安裝及水電接通等工程未完成（見原審卷㈢頁189-190），從告訴人對契約內容及實際施工進度相當熟悉以觀，可見其知系爭圍牆並非當初申請合法興建之工程，而係使用執照發給後始二次施工之違章建築，實已明瞭圍牆之施作順序在房屋主體完工之後，否則不會不要求○○公司連同上開工項一併完成之理，依告訴人經102 年度律師高等考試及格之法律專業背景，對於建物應係未符合建築法規始須二次施工一節，當知之甚詳，其諉稱不知原建圍牆違章，亦不知建築線退讓云云，尚難採信。

⑸、告訴人偕友人李維揚向○○公司購買本件預售建案，並非東側臨巷基地可作私人庭院，而係兩家可住一起，小孩可一起玩，據李維揚證述在卷（見他卷㈠頁200 反-201），可知告訴人購買本件房地主要係基於上述考量，是否建蓋圍牆當作庭院或車庫，僅係其期盼之一部分而已，難認屬具相當分量之決定因素，無足認係遭被告施用若何之詐術致陷於錯誤。

⑹、綜上事證，足認告訴人於簽約購買本件房地時，對於建築基地有退讓建築線之限制，致東側臨巷圍牆須以違反建築法規之俗稱「二次施工／工程」方式建蓋，知之甚詳，吳林票、吳政哲被訴未告知須退讓建築線施詐告訴人給付價金犯嫌，檢察官之舉證未達嚴格證明法則所要求通常一般人確信為真實之無合理懷疑程度，因不能證明被告二人犯罪，應為無罪之諭知。

三、檢察官循據告訴人請求上訴之意旨略以：

㈠、本件建案「建築線需退縮」或系爭臨巷圍牆係無從補正之違建，乃攸關交易標的使用權利之重大限制，應屬賣方應告知買方之重要事項，然卷內並無任何書證可證明告訴人受告知，契約所附之全區配置圖及壹層平面圖，均在道路退縮地範圍內繪製圍牆並標示精準之比例尺寸位置，可佐吳林票、吳政哲積極向告訴人佯稱可提供如圖示之合法圍牆及房地。

原審無視○○公司出示告訴人觀覽之廣告或建案圖面，均在臨巷處繪設圍牆區隔側院，徒以未設圍牆之外觀展示光碟或各層內部格局平面圖作為有利被告之論據，顯有疑義。

況且，告訴人是否受告知「須退讓建築線」與「指定圍牆位置」之間並無必然關係，原審混為一談，論證洵有違誤。

㈡、簡玲娟是系爭房地之銷售人員，案發當時為○○公司員工，亦涉嫌共同對告訴人施詐，其作證有偏頗之動機與誘因，原審罔顧上情，逕以其未在○○公司任職已久，應不至迴護被告二人而採信其證言，認定告訴人簽約前即知建築線因道路而退縮，以致須取得使用執照後始能在道路退縮地上動工興建圍牆之論斷，實昧於事理。

何況簡玲娟歷來之供述反覆甚至矛盾，原審僅擷取其部分證言逕為有利被告二人之認定，顯有未當。

㈢、告訴人非建築專業人士，建築相關法規並非法律系學生課程或律師考試科目，在建商或建築師未告知之情況下，實不懂亦無從得知有道路退縮地之情事，原審以告訴人律師考試及格，熟知由於不符建築法規始須二次施工，不採告訴人不知違建圍牆及建築線須退讓之指訴，顯然未當。

請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

四、本院之判斷：

㈠、無違經驗與論理法則之證據證明力評價，屬法院判斷之自由，當事人不得專從證據之證明力任意指摘其採證違法（最高法院27年上字第2079號、30年上字第597 號等判例參照）。

原審調查採信簡玲娟之證言，除其人本身之信用性外，並參據「預約單」、契約圖示、銷售示意光碟，及被告具法律專業且詳知施工進度等事證加以勾稽，並論述其理由，認告訴人明瞭系爭臨巷圍牆係於使用執照核發後始動工興建，屬於房屋主體工程完工後之二次施工，告訴人簽約時當已知建築線受限道路寬度致須退讓之情，證據之斟酌取捨與價值判斷，無違經驗及論理法則。

檢察官提起上訴僅係援引告訴人就相同證據另執不同評價之說詞（詳下述），縱使其他案卷有簡玲娟不盡一致之證言，亦無足動搖原審無罪判決之論據。

㈡、卷附前述房屋預定買賣契約附件㈥「建物平面圖」僅有建物主體格局（見他卷㈠頁33-34 ），附件㈤「全區配置圖」則「有」未見比例尺之「臨巷退縮圍牆」示意設計（見他卷㈠頁32），至告訴人於102 年3 月27日簽認之「壹層平面圖」則有屋體暨東側圍牆之詳細比例尺寸，然無巷道位置之標示，不明是否臨巷（見他卷㈠頁35）。

上訴意旨謂契約所附上揭全區配置圖及壹層平面圖，「均在『道路退縮地範圍內』繪製圍牆並標示精準之比例尺寸位置」云云，實與卷存事證有間，並非根據卷證之指摘。

㈢、參諸告訴人於103 年2 月23日簽認「車庫鐵捲門更換福麗門板追加17500 元」之二次工程圍牆變更確認單（見他卷㈠頁169 ），當是知悉圍牆之建蓋係所謂之「二次施工／工程」，而社會上所常見且為一般人認知之「二次施工／工程」，係指於取得使用執照後，另為施設之違章工程，告訴人難推諉不知，即或告訴人社會經驗不豐，確實不知，該等建築線退讓之違建圍牆爭執，亦僅其與○○公司間之民事糾紛（詳下述）。

何況，告訴人於103 年5 月14日簽具之「交屋證明書」載明併收執系爭房地之使用執照正本（他卷㈠頁190 ），而細繹告訴狀所附具之嘉義市政府B102嘉市府都使字第0000000 號使用執照上基地面積欄位明載「『（道路）退縮地』16.41 ㎡」字樣（見他卷㈠頁7 ），實無從認告訴人就所謂之道路退縮地毫無所悉，告訴人視而不見，實無由指訴被告二人施詐。

㈣、原審係以告訴人之法律專業，認其既知核發使用執照後始開始興建東側圍牆而屬「二次施工／工程」，當知該工程違反建築法規，配合其他事證，進而推斷其已知建築線須退讓之情，循情合理，並無不當，實非率以告訴人具法律專業，逕認其熟習高度技術性與專業性之建築法規，諳知建築線退讓之相關具體規定。

上訴意旨謂原審論斷失當，容係指摘原判決所無之瑕疵，非屬具體理由。

㈤、

⑴、「違法」與「不法」之語意相仿，在多數語境下可代換使用，然仍有區別。

「違法」係行為與規範間抽象之衝突關係，指對整體法秩序意義上之違反，屬非有即無之單一概念，且無高低大小之差異；

「不法」則指違反規範之非價行為本身，其得因行為類型、性質與程度之差異而表現為各種型態，故違法行為可在各領域之部門法律裡，體現出不同之「不法」內涵。

職是，在整體法秩序中，一個呈現違法狀態之行為，其違法之行為本體，可劃分出民事、行政乃至於刑事等不法。

而不法之歸類判斷，須視個案之本質與嚴重性而定，原因事實出於私人間雖有瑕疵但屬真正且實質之法律行為者，應為民事不法。

「真實契約」所生財產損益之糾紛，縱使涉及欺騙、隱瞞或不誠信導致意思表示不自由之指控，充其量僅係民事不法，並非刑事不法，應循民事途徑定紛止爭，國家保護義務之要求，以民事訴訟機制之提供為已足，對所有生活利益提供嚴實無缺之全面保護，並非現代刑法之任務，此乃刑法從西方啟蒙時代以降，轉化昇華成為具謙抑性格（補充性、不完整性）之理性本質與特徵。

⑵、行政法規雖有其專業性與技術性，然制（訂）定法（規）乃面向社會之實定規範，關於常人知法、懂法之應然與實然，僅有或淺或深之差別，尤其關涉社會日常生活事務之範疇，要難作全然無知之預設。

經濟交易活動過程中，關於法有明文公布或發布之規範事項，因屬公開性質，無從由其中一方加以欺瞞，有效施行之法規內容，能否遽謂從業人員有若何之資訊優勢，已非無疑，即令一方相較他方當事人因專業之理解落差致生齟齬，於私法自治、契約自由之真實背景下，亦僅為民事糾紛，交易相對人對法規之不熟稔，無足論斷行為人有施詐（積極欺騙或消極隱瞞）之罪行，蓋相對人何時、如何及在多大之程度上接觸並理解法規，並非交易對造可予支配之過程。

⑶、經濟交易行為中，事實之未告知要非概可加諸刑法之非難評價，除非有諸如報告、通知、揭露或申報等義務之法律明文，否則仍須以行為人具有保證人之地位，或契約之目的本在保護當事人財產利益，或以信任為基礎之契約，或基於契約以外之特殊信賴關係，始生告知義務，訴諸正派、誠信等道德情感，則不與焉。

而法規之告知與否或解說繁簡，除非有上述特別規定或信任特約，應不屬刑法之消極施詐態樣，縱依交易習慣或誠信原則，產生行為人就對造不知或誤解法規之狀態，是否負有解消或澄清責任之疑義，亦屬民事範疇之爭議。

上訴意旨謂告訴人就「道路退縮地」一無所悉云云，即便非虛，祇屬民事爭執，至「無從得知」相關建築法規一節，則係悖離現實之諉詞，並非具體之上訴理由。

㈥、

⑴、表意人得撤銷因被詐欺之錯誤意思表示，然限於「意思表示之內容有錯誤」或「表意人若知其事情即不為意思表示」（民法第88條第1項）。

前者指意思之「表示效果」，後者則指意思之「表示行為」，其與原則上不得撤銷之動機錯誤有別（最高法院51年台上字第3311號民事判例），動機錯誤例外於交易上認為重要者始得撤銷（民法第88條第2項）。

⑵、告訴人與○○公司就系爭房地之交易價格相互表示意思一致而成立買賣契約，告訴人意思表示之內容即其所欲之效果，意思表示並無錯誤。

告訴人謂「側院」應係可於私有建築基地界線上建蓋圍牆區離外界之空間（含道路退縮地），亦即其知否部分基地須退讓建築線之爭議，若定性視為交易上認係重要之錯誤（民法第88條第2項），充其量亦係意思表示能否撤銷之民事疑義。

⑶、意思表示之「表示行為」錯誤，乃表意人雖知表示行為之客觀意義但誤用表示方法，以致與其內心之效果意思不一致之謂，譬如計數、計價單位錯誤。

「表意人若知其事情即不為意思表示者」，係指意思表示見諸於外之「方法」或「形式」錯誤。

告訴所指倘知有道路退縮地，就不會買受系爭房地云云，與表示行為錯誤無涉。

而「早知如此，則不當初」云者，至多祇能證明主觀認知與客觀現實有落差（錯誤），不足證明其肇因（是否出於行為人施用若何之詐術使然）。

㈦、

⑴、出賣人就標的物應負權利瑕疵（所有權受限）及物之瑕疵（價值或通常效用或契約預定效用滅失或減少）擔保責任；

除出賣人因買受人於契約成立時即知有權利或物之瑕疵而不負擔保責任外，其不履行權利瑕疵擔保義務時，買受人得依債務不履行規定行使權利，而出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，買受人得解除契約或請求減少價金，但解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第349 、351 、353 至355 、359 條定有明文。

⑵、告訴人迄不否認與○○公司有效簽立系爭房地買賣契約，並依此過戶產權而給付價金，其認知與所為之意思表示並無錯誤，則於民事法律有據且為契約雙方當事人所肯認之法律行為，應不得評價為刑事不法行為，否則即有理則上之矛盾。

又該等建築基地之公法上限制，不論屬性為權利瑕疵抑物之瑕疵，告訴人之財產損益既緣於真實買賣契約而生，縱認有民事詐欺疑義，然允無刑事詐欺之不法內涵。

蓋其不可分割之部分基地權利或使用狀態雖不符告訴人預想，惟給付價金之財物處分，既係出於真實之法律上原因，自難謂係遭受詐欺犯罪之侵犯。

另從本件背景事實確為登記有案之建商、建築師與消費者間真實建屋預售且實建完成過戶之購屋糾紛以觀，益可排除被告二人佯為買賣以達掩飾詐騙財物犯罪之可能性。

⑶、倘本件因道路退縮地構成權利或物之瑕疵致生價值減損，依告訴人於提出民事訴訟前以書面通知吳政哲，就採光罩、防盜格柵、「5 坪餘土地因此淪為圍牆外法定空地（按指道路退縮地）」，喪失原所規劃之空間效益，加上拆除違建之額外支出等損失，要求75萬元之賠償（見他卷㈠頁192 ），嗣針對上開事項主張○○公司應負瑕疵擔保責任，起訴請求減少價金70萬元（見原審卷㈢頁209-210 ﹙臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第482 號民事判決參照﹚）。

依告訴人主張受詐損害金額為75萬元計算，所占房地總價1,654 萬元之比例僅約4.5 ％，然告訴人取得○○公司相應給付其餘高達約95.5％之房地價值確實無誤，則如此佔比甚微之「價格」落差，苟基於公平考量，得否容告訴人解除契約，顯非無疑。

又倘告訴人僅得請求減價，顯即不足撼動買賣契約關係之適法性，則殊不能謂告訴人就建築基地中含道路退縮地認知落差之重要性及其份量，能夠合致刑事意義之錯誤。

㈧、見諸都市計畫法第39條、都市計畫法臺灣省施行細則第35條第3項之「基地內前、後、側院」，參照臺北市土地使用分區管制自治條例第2條第17至20款之定義性規定，「庭院，指一宗『建築基地』上，非屬建築面積之空地」、「前、後院，指沿前面、後面基地線留設之庭院」、「側院，指沿側面基地線留設而不屬前院或後院之庭院」，其所指涉者，係無建築物或其他地上物之「空地」，無涉圍牆設置與否。

而常人口語之所謂「（前、後、側）庭院」，是否必指須以圍牆為內外區隔之「空地」，亦因人而異。

吳政哲抗辯臨巷道路退縮地仍屬私人所有之建築基地，而無比例尺之全區配置圖標註「側院」，亦符合相關法規等情，稽諸證人黃昆木（嘉義市政府都市發展處建築管理科技士）證稱：本件道路退縮地雖不能建築，但可當空地使用，亦是建築基地之一部分（見偵卷頁48），可徵吳政哲之辯詞屬實。

行為非價之理據在於規範違反，茲吳政哲行為既有上揭法規之依據，自難為非價之評斷而謂施用若何之詐術，於結果非價之判斷上，自應傾向認定並無法益遭受需動用刑法保護之刑事不法侵害可言。

五、綜據上述，本件起訴所指因房地買賣契約所生告訴人財產損益之爭議，誠係民事糾紛，檢察官不服原審無罪判決提起上訴，徒依告訴人之指訴爭執應入罪處罰，洵不足產生應改為有罪判決之疑慮，自難謂已敘述原判決有應撤銷改判瑕疵之具體理由，故本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日

附表
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│⑴建造執照申請書。                                                                │
│⑵嘉義市政府建造執照（A102嘉市府工建執字第0000000號）。                           │
│⑶嘉義市政府使用執照（府都建字第1032600062號、B102嘉市府都使字第139 號）。        │
│⑷土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書暨附件。                                  │
│⑸購屋流程日誌及房屋規劃事項、雙方簽章協議事項。                                  │
│⑹嘉義市○○段00000 ○地號土地登記謄本、地籍圖謄本、同段2180建號建物登記謄本。    │
│⑺客戶驗收紀錄單、交屋證明書、現場Google街景照片、簡訊資料。                      │
│⑻現場圍牆施工照片（103 年2 月28日拍攝）。                                        │
│⑼嘉義市政府103 年10月29日府都違建字第1032614062號函、嘉義市政府違章建築拆除裁處書│
│  、違建圍牆完工照片、101 年○○建設有限公司○○- 崇文二戶住宅新建工程竣工圖、大門│
│  圍牆及採光罩新建工程竣工圖、○○公司○○- 崇文二戶住宅新建工程平面圖、剖面索引圖│
│  及面積計算表。                                                                  │
│⑽道路退縮地面積分割示意圖、退縮後現場照片、土地分隔前後面積說明表。              │
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