臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,146,20170504,1

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、李京霖前因施用毒品案件,經臺灣高雄地方法院以99年度審
  4. 二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察
  5. 理由
  6. 壹、有罪部分(103年4月26日販賣第一級毒品部分):
  7. 一、訊據被告固坦承於103年4、5月間,門號0000000000
  8. ㈠、被告於103年4月25日21時8分、22時35分,持用門號0
  9. ㈡、被告於103年4月26日販賣第一級毒品與證人吳玉雲、陳春
  10. ㈢、上開3位證人吳玉雲、陳春成、鄭雅秋之證述,關於係由吳
  11. ㈣、辯護人於原審及本院審理時雖辯護稱:吳玉雲、陳春成、鄭
  12. ㈤、按毒品交易之買賣雙方,乃具有對向性之關係,為避免毒品
  13. ㈥、末按販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販
  14. ㈦、綜上所述,被告上開所辯無非係臨訟卸責之詞,尚無可採,
  15. 二、按海洛因係第一級毒品,毒品危害防制條例第2條第2項第
  16. 貳、無罪部分(被訴於103年5月19日販賣第一毒品部分):
  17. 一、公訴意旨另以:被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2
  18. 二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能
  19. 三、公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品之犯行,無非係以被
  20. 四、經查:
  21. ㈠、被告於103年5月18日2時1分7秒許,持用門號000000
  22. ㈡、被告於103年5月19日販賣第一級毒品與證人吳玉雲、陳春
  23. ㈢、依前揭吳玉雲、陳春成、鄭雅秋不利於被告之證述,雖可知
  24. ㈣、再者,吳玉雲經原審多次合法傳喚、拘提均未能到庭,並於
  25. 五、綜上所述,縱然吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3人前揭不利於被
  26. 參、撤銷改判部分(即原判決關於諭知被告被訴於103年5月19
  27. 肆、上訴駁回部分(即原判決關於諭知被告被訴於103年4月26
  28. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  29. 留言內容


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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第146號
上 訴 人
即 被 告 李京霖
選任辯護人 郁旭華律師(扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南地方法院104 年度訴字第564 號中華民國105 年12月28日第一審判決(起訴案號:臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第16429 號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決關於附表編號2所處罪刑及沒收,及定應執行刑與沒收併執行部分,均撤銷。

李京霖被訴於民國一0三年五月十九日販賣第一級毒品部分,無罪。

其他上訴駁回(即原判決關於附表編號1所處罪刑及沒收部分)。

事 實

一、李京霖前因施用毒品案件,經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第941 號、100 年度簡字第95號刑事判決,各判處應執行有期徒刑1 年、6 月確定,並接續執行,於民國101 年3月23日徒刑執行完畢。

其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品,依法不得販賣、持有,竟意圖營利,而基於販賣第一級毒品之犯意,持用門號0000000000號行動電話(含SIM 卡1 張)1 支作為聯繫販賣第一級毒品之工具,而於如附表所示之時間、地點,以如附表所示之方式,將如附表所示數量、價格之海洛因售與吳玉雲、陳春成及鄭雅秋,並獲得如附表所示之價金。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分(103 年4 月26日販賣第一級毒品部分):甲、程序部分(證據能力部分):按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查,本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述(包括書證),檢察官、被告李京霖及其選任辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力,同意作為證據等語(見本院卷第141-144 頁),亦未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,揆諸前開規定,認前揭證據資料有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據,檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前,均未爭執其證據能力,且查無非法或不當取證之情事,復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項,認均有證據能力,合先敘明。

乙、實體部分:

一、訊據被告固坦承於103 年4 、5 月間,門號0000000000號行動電話為其所持用,其並曾於103 年4 月25日21時8 分、22時35分,持用門號0000000000號行動電話,及於同年4 月26日1 時27分持用00-0000000號電話,與證人吳玉雲所持用之門號0000000000號行動電話通話或傳簡訊,且曾經至吳玉雲位於○○街之住處2 、3 次等情(見本院卷第146 、150 頁),惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行,並辯稱:103年4 月25日通話時吳玉雲要求伊幫忙買夾鍊袋,因為伊家在賣肉粽,有比較小在裝醬油的夾鍊袋,而這種夾鍊袋臺南沒有在賣,同年4 月26日通聯後有無與吳玉雲見面,已經忘記了,但伊從來沒有跟吳玉雲在凌晨見面過云云。

辯護人則為被告辯護主張:㈠證人吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人於警詢已證述因其等販毒案件遭警查獲,為求減輕其等之刑,而向警方指訴其等販毒之來源係被告,足見其3 人指控被告販毒之動機乃為求己身減刑之利益,除非有足以證明被告販毒之補強證據,否則不能單憑上開3 人之指控即認定被告販毒。

㈡就販毒行為最重要之構成要件即「交付毒品」乙節,吳玉雲於警詢證述被告交付毒品與其時,沒有他人看到,與鄭雅秋於警詢證稱,其有親眼見過被告與吳玉雲交易毒品之過程2 次,及陳春成於警偵訊中證述,其有看到被告將海洛因交給吳玉雲,顯然矛盾不符,率難憑採。

㈢如附件一所示之通訊監察譯文,均係被告與吳玉雲之通訊,並非被告與陳春成、鄭雅秋之通訊,陳春成於原審尚證稱,其並不認識被告,伊不知道「他們」買多少,其只是把錢拿給吳玉雲而已,海洛因也是吳玉雲交給其的,交易是他們2 個人的事情;

鄭雅秋於原審則證稱,都是吳玉雲跟被告聯絡,因為其不知被告的電話,其算錢後拿給吳玉雲,足見陳春成、鄭雅秋顯非毒品交易之對象。

㈣如附件一所示通訊監察譯文提及之「紅線」,究係指何物?原判決認為「紅線」顯然非指夾鏈袋,極有可能係與夾鏈袋相關之其餘非法物品等語。

然吳玉雲於偵訊結證:電話中講到的「紅線」指的是夾鏈袋等語,原審亦認吳玉雲上開證述甚明,亦為被告所不否認,則原判決既認吳玉雲所稱「紅線」為夾鏈袋之證詞可採,竟又臆測「紅線」極有可能為非法物品,難謂無判決理由矛盾之違誤。

從而,既無證據足以證明如附件一所示通訊監察譯文中所謂之「紅線」確為毒品海洛因,是該通訊監察譯文即不得作為認定被告販賣海洛因之補強證據云云。

經查:

㈠、被告於103 年4 月25日21時8 分、22時35分,持用門號0000000000號行動電話,及於同年4 月26日1 時27分持用00-0000000號電話,與吳玉雲所持用之門號0000000000號行動電話通話或傳簡訊,其內容如附件一所示通訊監察譯文所載等情,業據被告供承在卷(見本院卷第150 頁),並據吳玉雲於警詢及偵查中證述在卷(見警卷第13、23頁;

偵卷二第33頁)。

復有臺灣臺南地方法院103 年聲監字第201 號通訊監察書暨電話附表1 份(見警卷第46-47 頁)、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話、00-0000000號電話於103 年4 月25日21時8 分、22時35分、103 年4 月26日1 時27分之通訊監察譯文1 紙(見警卷第7 頁)、臺南市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份(見警卷第15-16 、30-31 、40-41 頁)、電話號碼00-0000000號(公話編號:0000000 )之中華電信資料查詢1 紙(見原審卷第30頁)在卷可稽,上情堪認屬實。

㈡、被告於103 年4 月26日販賣第一級毒品與證人吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人,業據其3人分別證述如下:1、吳玉雲於103 年7 月28日警詢證稱:伊以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話、00-0000000號電話所為如附件一所示之通訊監察譯文,都是談論交易毒品海洛因之事,簡訊中「等我(優的噢)」,是被告以簡訊告訴伊要等她,另通訊監察譯文「紅線」是指夾鍊袋,簡訊是被告告訴伊要等她,毒品品質優良等語(見警卷第12-13 頁);

其於104 年11月13日偵查中結證:附件一所示之通訊監察譯文中,門號0000000000號是伊所使用之電話,門號0000000000號是綽號「小虎」的電話,當時不知道該人之真名,後來經警察告知,才知道是叫李京霖。

電話中講到的「紅線」指的是夾鏈袋,這3 通電話是其叫「小虎」拿海洛因到伊家中,即伊臺南市○○區○○街000 號住處,因為伊沒有施用海洛因,藥的好或壞,要請陳春成試過才知道,那時要試藥,有叫陳春成跟他女朋友鄭雅秋過來幫忙試藥。

這一次在103 年4 月26日凌晨3 、4 點左右,向「小虎」購買新臺幣(下同)10萬元的海洛因,陳春成出7 萬元,伊出3萬元,買了5 錢的海洛因,因為陳春成付比較多,所以陳春成分3 錢或3 錢半,伊分1 錢半或2 錢,伊將10萬元交給「小虎」時,陳春成、鄭雅秋都有在場等語(見偵卷二第33頁)。

2、陳春成於103 年9 月15日警詢證稱:吳玉雲於筆錄供述,她於103 年4 月26日凌晨4 時許,在臺南市○○區○○街000號的住處內,以10萬元的代價向李京霖購買5 錢的毒品海洛因,均正確,因為交易毒品的那段時間,伊與鄭雅秋都住在吳玉雲住處,所以確定該地點,日期的確定時間是吳玉雲比較清楚,所以她說的是正確的,而金額是因為伊與鄭雅秋共同出資7 萬元與吳玉雲出資的3 萬元,合計10萬元向李京霖購買5 錢的毒品海洛因沒錯等語(見警卷第43頁);

其於104 年11月13日偵查中結證:103 年4 月26日凌晨3 、4 點在吳玉雲家交易之經過,是「小虎」和另1 個女的過來,伊當時不知道「小虎」真名,是之後警察讓伊指認時才知道。

當天伊有先幫吳玉雲試藥,用點菸施用的方式試藥,覺得品質還可以。

這一次伊出7 萬元,拿到3 錢的海洛因,吳玉雲之後有再拿1 萬元給鄭雅秋,伊與鄭雅秋有看到「小虎」把海洛因交給吳玉雲等語(見偵卷二第33-34 頁);

其復於105年4 月26日原審審理時證稱:103 年4 月26日,伊、鄭雅秋有與吳玉雲合資,由吳玉雲出面向綽號「小虎」之人購買海洛因,地點在吳玉雲○○街住處1 樓客廳,「小虎」就是今日在場之被告,當日被告先到場,當時還有另1 個女生,伊當時不是在該處向吳玉雲承租之2 樓套房內,就是在斜對面之房屋內,因吳玉雲沒有施用海洛因,又要知道毒品之品質好壞,所以叫伊到現場試用。

毒品海洛因是被告拿出來的,由吳玉雲拿給伊當場試用,伊試用後覺得可以,就跟吳玉雲說可以,並當場拿7 萬元給吳玉雲合資向被告購買,後來拿回1 萬元及3 錢的毒品,伊出資7 萬元是之前就跟吳玉雲說好的等語(見原審卷第118-124 頁)。

3、鄭雅秋於104 年9 月14日警詢證稱:吳玉雲筆錄供述,她於l03 年4 月26日凌晨4 時許,在臺南市○○區○○街000 號的住處內,以10萬元的代價向李京霖購買5 錢的毒品海洛因,均正確,因為交易毒品的那段時間,伊與陳春成都住在吳玉雲住處,所以確定該地點,日期的確定時間是吳玉雲比較清楚,所以她說的是正確的,而金額是因為伊與陳春成共同出資7 萬元與吳玉雲出資的3 萬元,合計10萬元向李京霖購買5 錢的毒品海洛因沒錯等語(見警卷第33頁);

其於104年11月13日偵查中結證:103 年4 月26日當時「小虎」即被告來的時候,伊和陳春成在樓上,吳玉雲有叫其2 人下來幫忙試藥,伊是用注射的方式試藥,覺得品質還可以,所以這次與陳春成一起出7 萬元交給吳玉雲,陳春成好像拿到3 錢多的海洛因,吳玉雲有再給伊1 萬元,伊在場有看到「小虎」把海洛因交給吳玉雲等語(見偵卷二第34頁反面);

其復於105 年4 月26日原審審理時證稱:伊於99年間在高雄女子監獄服刑,因與被告在同一個工廠,所以認識被告,被告綽號「小虎」。

毒品交易事宜均是由吳玉雲聯繫,吳玉雲說有打電話聯繫,但對方何時要來,伊並不知悉,103 年4 月26日,伊不知道吳玉雲聯繫交易之對象為被告,且伊也不知道被告之電話,是見到人時才知道,當天伊與陳春成住在吳玉雲○○街住處2 樓,當日半夜被告到場後,吳玉雲要伊與陳春成下來試東西。

試用的毒品海洛因是被告拿出來的,伊是用注射之方式試用,伊與陳春成一同出資7 萬元,伊有拿錢給吳玉雲,但因伊試用完毒品後意識不太清晰,所以沒有實際看到被告拿毒品給吳玉雲,及吳玉雲拿錢給被告之過程,但吳玉雲事後確實有拿毒品給陳春成,吳玉雲也有說毒品是向被告購買的等語(見原審卷第125-130 頁)。

㈢、上開3 位證人吳玉雲、陳春成、鄭雅秋之證述,關於係由吳玉雲與被告聯繫交易毒品事宜,嗣於103 年4 月26日凌晨3、4 時許,由被告至吳玉雲上開住處,且交易前吳玉雲會聯繫陳春成、鄭雅秋至吳玉雲上開住處1 樓先行試用毒品海洛因,試用後確認品質可以後方進行交易,交易毒品之種類、金額與數量,及吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人合資款項與事後毒品分配等節,吳玉雲、陳春成、鄭雅秋始終為一致之證述,且彼此互核相符,又依鄭雅秋上開所述,其於交易之前即認識被告,而被告於警詢亦自陳:伊於99年在高雄女子監獄服刑時,曾與鄭雅秋在同一工廠工作而認識她等語(見警卷第3 頁),是鄭雅秋當無誤認交易對象之虞。

再佐以被告供承之前開事實,及其於原審審理時供承:伊與吳玉雲通聯結束後,於103 年4 月26日早上清晨有去吳玉雲上開住處找吳玉雲(僅辯稱係交付夾鍊袋)等語(見原審卷第27、100頁)。

基上,堪認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人所述確係親身經歷之事實,應非虛妄。

㈣、辯護人於原審及本院審理時雖辯護稱:吳玉雲、陳春成、鄭雅秋所為證述,關於毒品之包裝、陳春成出資方式與毒品交易過程何人所見,亦有前後不一;

另就「交付毒品」乙節,吳玉雲於警詢證述被告交付毒品與其時,沒有他人看到,與鄭雅秋於警詢證稱,其有親眼見過被告與吳玉雲交易毒品之過程2 次,及陳春成於警偵訊中證述,其有看到被告將海洛因交給吳玉雲,顯然矛盾不符云云。

然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信;

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面,告訴人之指陳,難免故予誇大,證人之證言,有時亦有予渲染之可能;

然其基本事實之陳述,若果與真實性無礙時,則仍非不得予以採信(最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照)。

查吳玉雲、陳春成、鄭雅秋關於毒品交易時間、地點、種類、金額與事先試用毒品後交易之過程,所證互核一致詳如前述,雖有些許細節稍有歧異,然因陳春成、鄭雅秋於原審作證時,已距離案發時間2 年,關於細節部分記憶略有模糊,在所難免,另鄭雅秋試用海洛因之後,意識因此受到影響,於審理時對於交易最後部分之情節無法詳細描述,亦所難免,況其原審審理時亦證述事後陳春成確實有拿到毒品海洛因,吳玉雲亦向其表示係向被告購買。

綜觀前揭吳玉雲、陳春成、鄭雅秋之證述內容,其等證述係由吳玉雲聯繫被告至吳玉雲上開住處交易,且於經陳春成、鄭雅秋試用確認毒品海洛因之品質可以後,其等方合資共同向被告購得毒品海洛因等基本事實之陳述,尚屬一致,再佐以如附件一所示之通訊監察譯文(詳後述),要難僅因其等所述其他細節有所出入,即認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋所為證述全無可採。

㈤、按毒品交易之買賣雙方,乃具有對向性之關係,為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源,雖須調查其他補強證據,以確保其陳述與事實相符,始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構,而能予保障其陳述之憑信性者,即已充足,且因販賣毒品行為一向懸為厲禁,販毒者為避遭監聽查緝,以電話聯繫時,基於默契,免去代號、暗語,僅以相約見面,且未敘及交易細節,即可於碰面時進行交易,於電話中未明白陳述實情,並不違背常情,雖非直接可以推斷該被告之犯罪,但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷,若足以認定犯罪事實者,仍不得謂非補強證據(最高法院105 年度台上字第328 號、104 年度台上字第854 號判決意旨參照)。

查:1、吳玉雲於103 年7 月28日警詢之初、陳春成與鄭雅秋於103年7 月29日警詢之初,均供陳:伊等因販賣毒品案,遭警方查獲,為減輕刑責,請警方幫助伊等查緝伊等販賣海洛因毒品之來源,並均指證伊等販賣毒品海洛因之來源係李京霖等語(見警卷第10-11 、26-27 、37頁)。

惟吳玉雲、鄭雅秋2 人涉犯之販賣第一級毒品案件(臺灣臺南地方法院103 年度訴字第629 號),吳玉雲於案該並未主張其有供出毒品來源為被告,而應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑,另鄭雅秋於該案雖主張其有供出毒品來源為被告,而應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑,然為原審法院所不採,且該案係於104 年4 月30日宣判;

另陳春成所涉犯之販賣第一級毒品案件(臺灣臺南地方法院103 年度訴字第629 、717 號、103 年度重訴字第17號、104 年度訴字第186號),陳春成雖主張其部分販賣第一級毒品之犯行,有供出毒品來源為被告,而應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑,然亦為原審法院所不採,且該案係於104 年6 月30日宣判,有上開刑事判決各1 份附卷足參(見原審卷第31-70 頁),又陳春成、鄭雅秋所涉上開販賣第一級毒品之案件,業經原審法院判決確定,其等均未有供出被告而獲得減刑之情,復據陳春成、鄭雅秋於原審審理時證述在卷(見原審卷第125 頁、第130 頁),而吳玉雲、鄭雅秋及陳春成分別於上開案件104 年4 月30日及同年6 月30日宣判後之104 年11月13日,於偵查中具結為前揭不利於被告之證述;

另陳春成、鄭雅秋再於105 年4 月26日原審審理時復具結為上開不利於被告之證述,且其等歷經偵審程序,當知販賣第一級毒品係屬重罪,其等與被告又無事證足認有何仇隙,或有重大利害關係,當無設詞誣陷被告之動機及必要,又陳春成、鄭雅秋實際上也未因指認被告販賣毒品一事而獲得減刑寬典,詳如前述,故難認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人上開偵審中所證,係為求自身減刑利益而誣陷被告之詞。

2、觀諸附件一編號2 通訊監察譯文之簡訊,被告向吳玉雲表示「我要上去但是要晚一點,你一定要等我(優的噢)」,可知被告有至臺南找吳玉雲之意,而附件一編號1 通訊監察譯文中,吳玉雲提到之「紅線」是指夾鏈袋一節,業經吳玉雲上開證述甚明,亦為被告所不否認,然夾鏈袋通常為塑膠製品、樣式固定,且係價格便宜及隨處可購得之物,自然無須特別強調品質好壞,被告卻於簡訊中特別提及「優的噢」,是被告於該簡訊中對吳玉雲所陳「優的噢」之物,顯然非指夾鏈袋,而係另指可以判別品質好壞之物,又倘為合法之物品,被告大可直接對吳玉雲說出該物之品質好,但被告卻不願明說究竟何物,極有可能係與夾鏈袋相關之其他非法物品。

再參以附件一編號1 之通訊監察譯文,被告向吳玉雲提到「我跟哥的朋友,跟人家約9 點,現在在追錢」、「我打算完再跟你說,我現在要跟人家先借,哥他朋友這,不能先訂,快瘋了,你等我,我再回你消息」,可見被告籌錢欲向其哥之友人訂東西交給吳玉雲,且係價格不斐之物品,若為夾鏈袋,被告於譯文中對於吳玉雲詢問「紅線」即夾鏈袋一事,被告已回答「在我家,OK了」,何需另告知吳玉雲要先「追錢」,吳玉雲既已證稱當日被告係為交易海洛因而來,則被告要籌錢取得之物應係毒品。

另由附件一編號3 通訊監察譯文觀之,被告於高雄以公用電話聯繫吳玉雲時,向吳玉雲表示其要上去,但是會晚一點,要吳玉雲一定要等其,並向吳玉雲表示「優的噢」,則顯示當時已有品質優的毒品可供交易。

若如被告於原審及本院審理時所辯,吳玉雲要其幫她買夾鏈袋,其僅為交付「紅線」即夾鏈袋而至臺南吳玉雲住處,因夾鏈袋價值甚微,又非違禁物,吳玉雲可自行於隨處可見之五金雜貨或超商購買,若只為交付代為採購之夾鏈袋,被告何必於深夜大老遠由高雄至臺南吳玉雲住處,實與常情有違。

3、再者,被告就附件一編號1 之通訊監察譯文中其向吳玉雲表示「我跟哥的朋友,跟人家約9 點,現在在追錢」,於本院審理中供陳「追錢」係指「借錢」,然無法說明此與吳玉雲有何關聯性,僅稱其忘記何以要向吳玉雲如此說;

又就通訊監察譯文中其向吳玉雲陳稱「我打算完再跟你說,我現在要跟人家先借,哥他朋友這,不能先訂,快瘋了,你等我,我再回你消息。」

,被告於本院審理時供陳,此係指「預約借車」,其要向店家預約借車比較便宜,而「不能先訂」係指不能先預約訂車,老闆就說不能先訂,為何不能讓其先訂其也不知道,也沒有問,因為其訂車是要去找吳玉雲,後來有去別的地方借到車子等語(見本院卷第199-202 頁)。

惟被告辯稱103 年4 月26日係吳玉雲請其幫忙購買夾鏈袋,並遠從高雄於早上清晨前去吳玉雲上開住處交付夾鏈袋,已難採信,詳如前述,又衡情被告應無僅為交付夾鏈袋,而急欲先行預約訂車,而於不能預約訂車時向吳玉雲表示「快瘋了,你等我,我再回你消息」之理!被告上開供述,在在與事理有違,而不足採信。

又觀陳春成所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文(見原審卷第84-85 頁),於103 年4 月26日交易當日1 時44分、6 時10分、6 時15分,陳春成使用上開行動電話之基地臺位置係於「臺南市○○區○○街00號」,依據臺灣之星電信股份有限公司回函,該基地臺位置係涵蓋吳玉雲臺南市○○區○○街○000 號區域,有臺灣之星電信股份有限公司105 年6 月2 日臺灣之星南字第1050602001號函1 紙在卷可參(見原審卷第147 頁),亦可佐證陳春成於案發前後,應離吳玉雲上開○○街住處不遠,是其於103 年4 月26日在吳玉雲住處試毒、交易一事,亦顯非無稽。

4、辯護人於原審另為被告主張:被告無經濟能力與毒品來源可供與吳玉雲等人進行毒品交易,且被告家中也無扣得與販賣毒品相關之電子磅秤、分裝袋等物可為佐證販賣毒品之行為等語。

然本件並無被告經濟狀況為何之具體事證,況交易毒品,本有多種方式,不排除可先行取得毒品嗣販賣取得價金後再回帳,與被告原本之經濟能力並無必然之關聯性,況被告於原審審理時亦自陳,其在家裡賣肉粽,家裡會提供其經濟來源(見原審卷第249 頁),足見其亦有一定之經濟能力;

另被告復有施用第一級毒品之惡習,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑(見本院卷第55-75 頁),堪認被告應有取得第一級毒品之管道;

又關於有無扣得電子磅秤、分裝袋等物與否,本與販賣毒品無必然之關聯,實務上多有販賣毒品案件經警查獲,亦無扣得毒品、電子磅秤、分裝袋等物,且縱有上開物品,被告也未必將之放置家中,增加遭查緝之風險,是辯護人上開主張,尚無足取。

綜觀附件一所示之通訊監察譯文,被告向吳玉雲表示「我跟哥的朋友,跟人家約9 點,現在在追錢」、「在我家,OK了。

我打算完再跟你說,我現在要跟人家先借,哥他朋友這,不能先訂,快瘋了,你等我,我再回你消息。」

、「親愛的阿姐我要上去但是要晚一點你一定要等我呦(優的噢)」等與販賣毒品有關聯性之暗語,而被告對上開通訊監察譯文內容之供述,又不能採憑。

從而,堪認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人證述,係由吳玉雲與被告聯繫後,被告於103 年4 月26日3 、4 時許,前來吳玉雲上開住處後,由陳春成、鄭雅秋2 人試用毒品海洛因後,認為品質可以,而共同合資10萬元,向被告購買5 錢之毒品海洛因等情為可採。

㈥、末按販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問,即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思,以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照)。

衡諸毒品海洛因量微價高,且為政府查緝之違禁物,販賣第一級毒品罪要屬重罪,凡販賣毒品者,茍無利益可圖,應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險,而平價供應無何交情可言之他人之理,因此其販入之價格必較出售之價格低廉,或以同一價格販賣而減少毒品之份量,而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實,應屬合理之認定。

本件雖因被告否認犯行,無法確知其前揭販賣毒品海洛因所欲獲得之利潤為何,惟被告與吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人交易毒品,既屬有償交易行為,衡以被告與吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人間並無至親關係或有特殊情誼,倘非有利可圖,被告應不致願意甘冒刑罰重責,而於清晨遠從高雄前往臺南從事買賣第一級毒品海洛因之犯行,揆諸上揭判決意旨,足認被告主觀上應有營利之意圖甚明。

㈦、綜上所述,被告上開所辯無非係臨訟卸責之詞,尚無可採,本件事證明確,被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行,堪以認定,應依法論科。

二、按海洛因係第一級毒品,毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定甚明。

是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因進而販賣,其意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,不另論罪。

又被告有如事實欄所記載之前科紀錄,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑(見本院卷第53-75 頁),其於有期徒刑執行完畢後,5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項,就罰金刑部分加重其刑(因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑,依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定,均不得加重)。

再按不分犯罪情況及結果如何,概以死刑、無期徒刑為法定刑,立法甚嚴,若有情輕法重之情,裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用,足以免過嚴之刑,與憲法尚無牴觸,業經司法院大法官會議釋字第263 號解釋明確。

本件被告販賣海洛因與他人,固戕害他人之身心,然觀本件販賣毒品之數量僅5 錢,所得為10萬元,較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多,動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同,被告之犯罪情節尚屬輕微,縱處以法定最輕本刑無期徒刑,仍不免過苛,且無從與前開毒梟之惡行有所區隔,是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情,而有情輕法重之虞,爰依刑法第59條規定,就被告本件所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度死刑及無期徒刑部分減輕其刑,而就其餘部分(法定刑併科罰金部分)先加後減之。

貳、無罪部分(被訴於103 年5 月19日販賣第一毒品部分):

一、公訴意旨另以:被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品,依法不得販賣、持有,竟意圖營利,而基於販賣第一級毒品之犯意,持用門號0000000000號行動電話作為聯繫販賣第一級毒品之工具,於103年5 月18日2 時1 分許與吳玉雲持用之門號0000000000號行動電話聯繫後,於103 年5 月19日1 時至3 許間之某時,在上開吳玉雲住處,以4 萬2 千元之價格,販賣毒品海洛因與吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人,並獲得4 萬2 千元之價金。

認被告此部分所為,亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎。

再者,認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;

然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,即無從為有罪之認定。

另檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。

因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無法說服法院以形成被告有罪之心證者,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照)。

三、公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品之犯行,無非係以被告供承有與吳玉雲為如附件二所示通訊監察譯文內容之通聯、吳玉雲、陳春成、鄭雅秋於警詢及偵查中之證述,及通訊監察書與如附件二所示之通訊監察譯文等,為其主要論據。

訊之被告固坦認有於103 年5 月18日2 時1 分7 秒許,持用門號0000000000號行動電話,與吳玉雲所持用之門號0000000000號行動電話通話,其內容如附件二所示之通訊監察譯文所載等情(見本院卷第150 頁),然堅詞否認有何上開販賣第一級毒品之犯行,並辯稱:伊家在○○○經營○○○○,上開通聯是吳玉雲要向伊買肉粽,問伊要不要送過去,但後來伊沒有送肉粽去給吳玉雲,亦未與吳玉雲在其住處見面,伊並沒有販賣毒品海洛因給吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人等語。

另辯護人除為被告辯護如前述有罪部分㈠、㈡之主張外,復辯護稱:被告之母親在○○○確有經營肉粽店,又吳玉雲於警詢證稱通訊監察譯文中之20顆肉粽,是被告真的要帶肉粽來賣給吳玉雲,另佐以上開通訊監察譯文中吳玉雲先稱:「你肉粽都不拿來哩阿,被告回稱:「嘿阿,我就叫我媽給你用。」

、「因為我拖太多天,我媽也罵的要死。」

等語,可見附件二通訊監察譯文中提及之「肉粽」應係被告母親賣的肉粽,而非毒品,附件二通訊監察譯文中所謂之「肉粽」既不能證明確為毒品海洛因,是該通訊監察譯文亦不得作為認定被告販賣海洛因之補強證據。

況附件二所示通訊監察之時間為103 年5 月18日,被告於通話中雖表示「我明天一定上去的」,惟觀之偵查卷內吳玉雲之通訊監察資料,其於103 年5 月19日並無與吳玉雲有任何通聯記錄,是公訴意旨認被告於103 年5 月19日販賣毒品與吳玉雲等人,亦有所疑,如附件二所示之通訊監察譯文,尚不足作為認定被告販賣毒品與吳玉雲等人之補強證據,應為被告無罪之諭知等語。

四、經查:

㈠、被告於103 年5 月18日2 時1 分7 秒許,持用門號0000000000號行動電話,與吳玉雲所持用之門號0000000000號行動電話通話,其內容如附件二所示之通訊監察譯文所載等情,業據被告供承在卷(見本院卷第150 頁),並據吳玉雲於警詢及偵查中證述在卷(見警卷第13-14 、24頁;

偵卷二第34頁)。

復有臺灣臺南地方法院103 年聲監字第201 號通訊監察書暨電話附表1 份(見警卷第46-47 頁)及原審勘驗筆錄1份附卷足稽(見原審卷第242-243 頁),上情堪認屬實。

㈡、被告於103 年5 月19日販賣第一級毒品與證人吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人,業據其3 人分別證述如下:1、吳玉雲於103 年7 月28日警詢證稱:伊以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話所為如附件二所示之通訊監察譯文,是伊要李京霖來拿海洛因毒品來賣伊,這次於103 年5 月19日與李京霖有交易毒品海洛因成功等語(見警卷第12-14 頁);

其於104 年11月13日偵查中結證:附件二所示之通訊監察譯文,是伊與「小虎」的對話,這次也是「小虎」拿到伊家中,是隔天(按指103 年5 月19日)凌晨約1 、2 點或2 、3 點才到達,這次伊向「小虎」買了4 萬2 千元、約2 錢的海洛因,4 萬2 千元中之3 萬元是陳春成的,伊出資1 萬2 千元,伊分到半錢的海洛因,1 錢半是陳春成的,此次交易過程,陳春成、鄭雅秋也在場,是由陳春成、鄭雅秋先試藥等語(見偵卷二第33-34 頁)。

2、陳春成於103 年9 月15日警詢證稱:吳玉雲筆錄供述,她於103 年5 月19日凌晨1 時許,在臺南市○○區○○街000 號的住處內,以4 萬2 千元的代價向李京霖購買2 錢的毒品海洛因,均正確,因為交易毒品的那段時間,伊與鄭雅秋都住在吳玉雲住處,所以確定該地點,日期的確定時間是吳玉雲比較清楚,所以她說的是正確的,而購買金額伊與鄭雅秋共同出資3 萬元與吳玉雲出資的1 萬2 千元,合計4 萬2 千元向李京霖購買2 錢的毒品海洛因沒錯等語(見警卷43-44 頁);

其於104 年11月13日偵查中結證:103 年5 月19日凌晨這次,伊也是用點菸方式試藥,鄭雅秋是用注射方式試藥,伊此次出3 萬元拿到1 錢半的海洛因,有看到「小虎」把海洛因交給吳玉雲,吳玉雲把4 萬2 千元交給「小虎」等語(見偵卷二第34頁);

其復於105 年4 月26日原審審理時證稱:103 年5 月19日,伊、鄭雅秋有與吳玉雲合資,由吳玉雲出面向綽號「小虎」之人購買海洛因,地點在吳玉雲○○街住處1 樓客廳,「小虎」就是今日在場之被告。

毒品海洛因是被告拿出來的,由吳玉雲拿給伊當場試用,伊試用後覺得可以,就跟吳玉雲說可以,並出資3 萬給吳玉雲合資向被告購買,拿回1 錢半的毒品等語(見原審卷第118-124 頁)。

3、鄭雅秋於103 年9 月14日警詢證稱:吳玉雲筆錄供述,她於10 3年5 月19日凌晨1 時許,在臺南市○○區○○街000 號的住處內,以4 萬2 千元的代價向李京霖購買2 錢的毒品海洛因,均正確,因為交易毒品的那段時間,伊與陳春成都住在吳玉雲住處,所以確定該地點,日期的確定時間是吳玉雲比較清楚,所以她說的是正確的,而金額是因為伊與陳春成錢都放一起,共同出資3 萬元與吳玉雲出資的1 萬2 千元,合計4 萬2 千元向李京霖購買2 錢的毒品海洛因沒錯等語(見警卷第33-34 頁);

其於104 年11月13日偵查中結證:103 年5 月19日也是跟103 年4 月26日一樣,是「小虎」來了之後,其與陳春成2 人才從樓上下來,試藥的過程也跟之前一樣,其有看到「小虎」把海洛因交給吳玉雲,吳玉雲把4萬2 千元交給「小虎」等語(見偵卷二第34頁反面);

其復於105 年4 月26日原審審理時證稱:伊於103 年5 月19日,與陳春成住在吳玉雲○○街住處2 樓,當天半夜被告到場後,吳玉雲要伊與陳春成下來試東西。

試用的毒品海洛因是被告拿出來的,伊是用注射方式試用。

這次伊與陳春成一同出資3 萬元,伊有拿錢給吳玉雲,但因伊試用完毒品後意識不太清晰,所以沒有實際看到被告拿毒品給吳玉雲,及吳玉雲拿錢給被告之過程,但吳玉雲事後確實有拿毒品給陳春成,吳玉雲也有說毒品是向被告購買的等語(見原審卷第126 至130 頁)。

㈢、依前揭吳玉雲、陳春成、鄭雅秋不利於被告之證述,雖可知其等均指訴,於103 年5 月19日,其等曾合資4 萬2 千元,共同向被告購買2 錢之毒品海洛因。

惟縱然吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人前揭不利於被告之證述無瑕疵,仍須有補強證據佐證,以擔保其等供述之真實性。

而本件公訴人無非係以如附件二所示之通訊監察譯文,為吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人前揭不利於被告證述之補強證據。

然查:被告家在○○○經營○○○○乙節,除據被告供陳在卷外,並據吳玉雲於103 年7 月28日警詢之初、陳春成與鄭雅秋於103 年7 月29日警詢之初,均供陳:李京霖住在○○○區,家中經營肉粽買賣之生意等語(見警卷第11、27、37頁),並有○○○○之廣告單(地址為○○○○○○)1 紙附卷足憑(見警卷第18頁),堪認被告家中應有在經營肉粽買賣之生意。

另綜觀如附件二所示之通訊監察譯文,其中內容有吳玉雲向被告表示「你肉粽都不拿來哩阿」,被告則向吳玉雲陳稱「沒啦,剛遇到路檢,原本今天要上去,就不太會順勒」、「嘿阿,我就叫我媽給你用」、「我叫她再重用阿」、「再賣出去阿,嘿阿,因為我拖太多天,我媽也罵的要死。

我感覺說我就不順,不想要出門,我這兩天也都在家睡覺」,之後吳玉雲又向被告表示「阿你你若要下來,帶帶20顆下來啦」,被告則回稱「好阿,好阿,20顆。

. . . 」,後吳玉雲又向被告表示「明天肉粽趕快拿過來啦」,被告則答稱「好好,OK」等語。

雖吳玉雲於警偵訊時證述,如附件二所示之通訊監察譯文,係與被告在聯繫公訴意旨所指103 年5 月19日凌晨交易毒品海洛因之事,惟並未具體證述上開通訊監察譯文,有何與交易毒品之種類、金額、數量具有關聯性之暗語或用語,吳玉雲更於103 年7 月28日警詢之初明確供證:上開通訊監察譯文中「20顆肉粽」是李京霖真的要帶肉粽來賣伊等語(見警卷第14頁)。

綜上,堪認被告辯稱:伊家在○○○經營○○○○,上開通聯是吳玉雲要向伊買肉粽,問伊要不要送過去等語,尚屬有據。

㈣、再者,吳玉雲經原審多次合法傳喚、拘提均未能到庭,並於105 年10月13日經臺灣臺南地方法院檢察署以105 年度南檢文執子緝字第2633號發布通緝中等情,有原審報到單3 份、送達證書3 份、吳玉雲之臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份、個人戶籍資料查詢結果、原審核發之拘票、員警105 年8月9 日報告書各1 份附卷可稽(見原審卷第112 、116 、155- 164、171 、187 、191 、211-213 、233-239 頁),且迄本院言詞辯論終結前,吳玉雲猶未經警緝獲,有吳玉雲之臺灣高等法院被告通緝紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可按(見本院卷第155-173 頁),是吳玉雲顯事實上無法到庭作證,自無從命其具結證述如附件二所示之通訊監察譯文,有何與交易毒品之種類、金額、數量具有關聯性之暗語或用語,及上開被告真要販賣與其之「20顆肉粽」與通訊監察譯文之其他「肉粽」有何不同,而足認其他通訊監察譯文所稱之「肉粽」確屬毒品交易之暗語。

又被告對吳玉雲向其表示「你肉粽都不拿來哩阿」,其向吳玉雲陳稱「沒啦,剛遇到路檢,原本今天要上去,就不太會順勒」一語,供稱因其沒有駕照,遇到路檢會不太順等語(見本院卷第203 頁),尚難謂有何違反常情之處。

另如附件二所示通訊監察譯文中,被告雖一再向吳玉雲表示「我明天一定上去的」、「我明天會去」、「我明天要過中午才會上去」、「不會啦,不會啦,明天,我答應你的就一定會去」等語,然遍閱全卷,並無被告與吳玉雲於其等所稱「明天」即103 年5 月19日,相約見面之通訊監察譯文,則被告嗣後是否確有於103 年5 月19日凌晨前往吳玉雲上開住處,亦乏補強證據足資相佐。

綜合前揭諸多說明,堪認被告辯稱:伊家在○○○經營○○○○,上開通聯是吳玉雲要向伊買肉粽,問伊要不要送過去,但後來伊沒有送肉粽去給吳玉雲,亦未與吳玉雲在其住處見面等語,不能排除其合理之可能性。

五、綜上所述,縱然吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人前揭不利於被告之證述無瑕疵,然如附件二所示之通訊監察譯文,並無任何足認與毒品交易之種類、價格、數量等關聯性之內容,復無吳玉雲與被告確於103 年5 月19日凌晨相約見面之相關通訊監察譯文,無法與吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人前揭證稱之毒品交易情節加以勾稽、比對,且不能排除如附件二所示之通訊監察譯文,係吳玉雲要向被告購買肉粽,嗣被告並未送肉粽給吳玉雲,亦未與吳玉雲在其住處見面等情之合理可能性,是難以該通訊監察譯文中被告與吳玉雲敘及「肉粽」等情,即遽認其與吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人確有毒品買賣。

本件又未查扣一般販毒者常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊(單)及交易現金等證物,檢察官復未能舉出其他可資認定被告販賣毒品海洛因之其他客觀跡證以供審酌判斷,而僅憑吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人之片面陳述,別無其他積極證據,自應認檢察官起訴所憑之證據,尚未達通常一般人均不致有所懷疑,而得以確信其為真實之程度。

此外,復查無其他積極證據,足資證明被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行,自應為被告此部分無罪之諭知。

參、撤銷改判部分(即原判決關於諭知被告被訴於103 年5 月19日販賣第一級毒品認定有罪部分):原判決以被告犯行明確,而予論罪科刑,固非無見。

惟查,被告此部分被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行,尚屬不能證明而應為被告無罪之諭知,詳如前述,原判決論以販賣既遂,自有未合。

被告上訴意旨,否認犯罪,為有理由,自應由本院將原判決關於此部分諭知販賣第一級毒品罪所處罪刑及沒收,即關於諭知如原判決附表編號2 所示販賣第一級毒品所處罪刑及沒收,及定應執行刑與沒收併執行部分,均撤銷,並就被告被訴於103 年5 月19日販賣第一級毒品部分,諭知無罪。

肆、上訴駁回部分(即原判決關於諭知被告被訴於103 年4 月26日販賣第一級毒品所處罪刑及沒收部分):原審以被告此部分犯行明確,適用刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項,刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項等規定,論以販賣第一級毒品罪,並敘明被告持有第一級毒品海洛因進而販賣,其意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,不另論罪,且依累犯之規定就罰金刑部分加重其刑(因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑,依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定,均不得加重),及依刑法第59條之規定,就被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度死刑及無期徒刑部分減輕其刑,而就其餘部分(法定刑併科罰金部分)先加後減之,復爰審酌被告本身亦有施用毒品之惡習,當知毒品對人身心戕害之嚴重性,竟不思努力工作賺取正當酬勞,竟藉販賣第一級毒品海洛因予他人牟取利益,惡性不輕,又犯後仍飾詞卸責,欠缺對違法行為悔過之態度,然參酌其販賣毒品之對象單純,販賣毒品之數量及所得非鉅,暨其自陳教育程度為國中肄業,未婚,目前工作是幫家裡賣肉粽等一切情狀,量處有期徒刑15年10月,暨敘明未扣案被告販賣第一級毒品所得之對價10萬元,無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第3 人,自應認仍屬被告所有,故依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定,宣告沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,未扣案行動電話1 支(內含門號0000000000號SIM 卡1 張)係被告所有,供其聯絡販賣毒品犯行聯絡時使用,應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定,宣告沒收之(漏未敘明依刑法第38條第4項之規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額)。

其認事用法並無違誤,被告上訴仍執前詞否認犯罪,然其否認犯罪之辯詞不足採,業經本院詳陳如前,其上訴無理由,應予駁回。

據上論斷,依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項,判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告就無罪部分,不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表:
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│對象  │交易時間│交易地點│交易方式        │毒品種類、│原判決所判處之罪刑及沒│
│      │        │        │                │數量與金額│收                    │
│      │        │        │                │(新臺幣)│                      │
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│吳玉雲│103 年4 │吳玉雲位│被告持用門號0000│海洛因    │李京霖販賣第一級毒品,│
│陳春成│月26日3 │於臺南市│000000號行動電話│(5錢)   │累犯,處有期徒刑拾伍年│
│鄭雅秋│時至4 時│○○區○│(含SIM 卡1 張)│10萬元    │拾月。未扣案之販賣第一│
│      │間某時  │○街000 │1 支、00-0000000│          │級毒品所得新臺幣拾萬元│
│      │        │號住處  │與吳玉雲所持用之│          │、未扣案行動電話壹支(│
│      │        │        │門號0000000000號│          │含門號○○○○○○○○│
│      │        │        │行動電話聯繫,嗣│          │○○號SIM卡壹張)均│
│      │        │        │於左列時間、地點│          │沒收之,如全部或一部不│
│      │        │        │,由陳春成、鄭雅│          │能沒收或不宜執行沒收時│
│      │        │        │秋試用毒品海洛因│          │,追徵其價額。        │
│      │        │        │後,以一手交錢一│          │                      │
│      │        │        │手交貨交易,販賣│          │                      │
│      │        │        │第一級毒品海洛因│          │                      │
│      │        │        │與吳玉雲、陳春成│          │                      │
│      │        │        │、鄭雅秋等人。  │          │                      │
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【附件一】
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│編│時間      │通訊監察譯文內容                  │
│號│          │                                  │
├─┼─────┼─────────────────┤
│1 │103 年4 月│A:(吳玉雲)0000000000           │
│  │25日21時8 │B:(被告)  0000000000           │
│  │分        ├─────────────────┤
│  │          │A:你現在是怎樣?失蹤。           │
│  │          │B:沒有,我本來今天要去找你,阿姐 │
│  │          │   救命拉。                       │
│  │          │A:怎樣?                         │
│  │          │B:我跟哥的朋友,跟人家約9 點,現 │
│  │          │   在在追錢。                     │
│  │          │A:你紅線的怎樣?                 │
│  │          │B:在我家,OK了。我打算完再跟你說 │
│  │          │   ,我現在要跟人家先借,哥他朋友 │
│  │          │   這,不能先訂,快瘋了,你等我, │
│  │          │   我再回你消息。                 │
│  │          │A:好。                           │
├─┼─────┼─────────────────┤
│  │103 年4 月│A:(吳玉雲)0000000000           │
│  │25日22時35│B:(被告)  0000000000           │
│2 │分        ├─────────────────┤
│  │          │簡訊:                            │
│  │          │親愛的阿姐我要上去但是要晚一點你一│
│  │          │定要等我呦(優的噢)              │
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│  │103 年4 月│A:(吳玉雲)0000000000           │
│  │26日1 時27│B:(被告)  00-0000000           │
│3 │分        ├─────────────────┤
│  │          │B:阿姐,我要上去,現在剛要上去。 │
│  │          │A:好。                           │
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【附件二】
一、勘驗標的:門號0000000000號(A 吳玉雲)與0000000000號(B 被告)於103 年5 月18日02時01分07秒之通話。
二、勘驗結果:
㈠檔案全長2分28秒,係錄音檔。
㈡內容如下:
嘟...嘟....
B:喂。
A:你肉粽都不拿來哩阿?
B:沒啦,剛遇到路檢,原本今天要上去,就不太會順勒。
A:嗯。
B:嘿阿,我就叫我媽給你用。
A:...(聽不清楚)。
B:我叫她再重用阿。
A:嘿。
B:再賣出去阿,嘿阿,因為我拖太多天,我媽也罵的要死。
我 感覺說我就不順,不想要出門,我這兩天也都在家睡覺。
A:吼。
B:呵呵呵。
A:現在是要怎樣你說?
B:沒阿,我明天再上去,我明天一定上去的,因為我這,我星 期一開始我要回去顧攤。
A:吼,在這等好久。
B:好啦,抱歉。
A:嘴角都在抖了勒。
B:好啦,抱歉啦。
A:阿你你若要下來,帶帶20顆下來啦。
B:好阿,好阿,20顆。阿那個啦,我哥可以看了。
A:有喔。
B:嘿,我們星期一要去用,因為律師跟我們說的,那天我們要 去給他寄東西嘛。
A:嘿。
B:結果那個阿,律師跟我們說他現在改,轉勒戒可以看,叫我 們去辦特別特別接見嘛。
A:嘿嘿。
B:還叫我們去把他媽媽,帶他媽媽,就是在6月15日之前要帶他 媽媽去看他2次,才不會被送戒治這樣。
A:嘿。
B:嘿阿,我跟他說好阿。
A:阿送了嗎?他還要戒治喔。
B:還沒,嘿,沒啦,他不用戒治,現在就是怕會送戒治,所以 那個阿。
A:阿他勒戒都還沒過耶。
B:對阿,現在就是律師會怕他會戒治哩,所以叫我。
A:阿有沒有去問?
B:沒勒,我就是律師跟我說,我就是要等星期一看可不可以去 看他,我有叫一帆(音譯)要辦特別接見阿。
A:嘿。
B:嘿阿,那就。
A:沒啦,你們那邊辦會過啊。
B:嘿阿,律師跟我們說編號才說沒幾天而已。
A:嘿。
B:嗯。
A:阿,你那你明天?
B:我明天會去。
A:你明天。
B:我明天要過中午才會上去,因為我明天早上要搬家。
A:要找他朋友有找到嗎?
B:他都沒有回我。
A:吼,不然你不會找看有肉粽,看有比較好吃的沒?
B:有阿,我是有問阿,阿他還沒有給我,回我消息阿,我朋友 我一個裡面的那個同學的妹妹阿。
A:吼吼吼。
B:嘿阿,阿他還沒有給我消息,我明天再打看看。
A:阿問問看怎樣,明天。
B:好好。
A:明天肉粽趕快拿過來啦。
B:好好,OK。
A:大家嘴角都在抖。
B:好好,是是。
A:蛤。
B:好好,是是是。
A:不要再沒有再沒有勒。
B:不會啦,不會啦,明天,我答應你的就一定會去。
A:吼,好啦好啦,再見。
B:OK,好,掰掰。

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