臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,298,20170511,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第298號
上 訴 人
即 被 告 廖建榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０六年度訴字第三六號中華民國一０六年一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度毒偵字第一九五三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖建榮於民國八十八年間，曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第九七一號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於執行完畢後釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第五號不起訴處分書為不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十二年十二月底起至民國九十三年十一月二十日止之期間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十四年度訴字第一三六號刑事判決判處應執行有期徒刑十一月，嗣因減刑減為應執行有期徒刑五月又十五日，於民國九十六年十月七日執行完畢；

又於民國一百年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以一百年度訴字第九六四號刑事判決判處有期徒刑七月、七月、七月，並定應執行刑為有期徒刑一年三月，於民國一０二年十二月三十日因縮短刑期而執行完畢。

二、詎廖建榮仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，乃其竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０五年二月十七日晚間十時許，在雲林縣○○鎮○○里○○○○○號其住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起摻入香煙內予以點燃後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於民國一０五年二月十八日上午七時十五分許，經警持原審法院法官所核發之搜索票，前往其上開住處執行搜索，扣得其持有之毒品海洛因一包（驗餘淨重0.4933公克）及其所有供其犯施用第一、二級毒品罪所用之勺子一支，並對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。

三、案經南投縣警察局草屯分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。

經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第59頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告廖建榮於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，此外並有臺灣雲林地方法院一０五年聲搜字第二五四號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一紙與現場照片十張等在卷（附於警卷第43頁至第53頁）及海洛因一包與勺子一支等扣案可稽，另其於民國一０五年二月十八日所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心民國105年3月04日尿液檢驗報告各一紙在卷足憑（附於警卷第54頁及毒偵卷第35頁），且扣案之海洛因一包，經檢驗結果確檢出第一級毒品海洛因成分及該包海洛因驗餘淨重為0.4933公克等情，亦有衛生福利部草屯療養院中華民國105年2月24日草療鑑字第1050200215號鑑驗書一份在卷可稽（附於偵卷第28頁），足證被告廖建榮上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。

三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告於民國八十八年間，曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第九七一號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於執行完畢後釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第五號不起訴處分書為不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十二年十二月底起至民國九十三年十一月二十日止之期間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十四年度訴字第一三六號刑事判決判處應執行有期徒刑十一月，嗣因減刑減為應執行有期徒刑五月又十五日，於民國九十六年十月七日執行完畢；

又於民國一百年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以一百年度訴字第九六四號刑事判決判處有期徒刑七月、七月、七月，並定應執行刑為有期徒刑一年三月，於民國一０二年十二月三十日因縮短刑期而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣雲林地方法院九十四年度訴字第一三六號刑事判決各一份在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。

四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用毒品海洛因及甲基安非他命等犯行，洵堪認定。

按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟同時施用之。

核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第一、二級毒品之低度行為應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪等二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

五、查被告於民國一百年間，曾因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以一百年度訴字第九六四號刑事判決判處有期徒刑七月、七月、七月，並定應執行刑為有期徒刑一年三月，於民國一０二年十二月三十日因縮短刑期而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

六、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。

經查：被告所犯施用第一級毒品罪，其法定最低度刑雖為有期徒刑六月，惟被告所犯上開犯行並無特殊之原因與環境，認依累犯之規定加重其刑後，即予宣告法定最低度刑有期徒刑七月，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，尤以被告先前已有多次施用毒品犯行，而經法院判處應執行有期徒刑十一月、一年三月不等之刑期乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，乃其竟不思悔改，復犯本件有關施用毒品之犯行，衡情其所為於客觀上顯不足以引起一般同情，揆諸前開說明，其所犯上開犯行自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，爰未依刑法第五十九條之規定就被告所犯上開犯行酌量減輕被告其刑，是被告請求就其所犯上開犯行依刑法第五十九條之規定減輕其刑，應屬無據，應不足採。

七、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段，刑法第五十五條、第四十七條第一項、新修正刑法第二條第二項、第十一條、第三十八條第二項之規定，於審酌被告先前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又再犯本件施用毒品之犯行，顯見其並無戒毒悔改之意，其施用毒品之手段係同時混合第一、二級毒品一起施用，較諸各自單純施用第一、二級毒品之方式更為複雜，惟念及施用毒品乃自戕一己之身體健康之行為，尚未對他人造成危害，且其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其教育程度為高職畢業，目前從事蕃茄種植之工作，年收入至少新臺幣五十萬元，已婚，育有子女一名，家中尚有父親、妻子、胞兄及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑八月。

復敘明扣案之海洛因一包（驗餘淨重0.4933公克），係第一級毒品，應依新修正之毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之，至於盛裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋一個，則因附著於袋內之毒品已無法完全析離，應視同毒品一併諭知沒收銷燬之；

另扣案之勺子一支，業據被告供稱係其所有，且供其犯施用第一、二級毒品罪所用之物，爰依新修正刑法第二條第二項及第三十八條第二項之規定諭知沒收。

經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告育有小孩一人，現就讀國中二年級，與父親、哥哥、嫂嫂、配偶及小孩同住，並負擔家庭經濟，另母親則與弟弟同住在台中，其於本院審理時亦坦承犯行，態度良好等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。

是被告上訴意旨或請求從輕量刑，或認本件應有刑法第五十九條規定之適用，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
參考條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。