臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,477,20170810,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第477號
上 訴 人
即 被 告 莊煥達
選任辯護人 法扶律師劉韋宏
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第529 號中華民國106 年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第7853、9147號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、莊煥達明知郭凱鎰（另案通緝）等人共組詐欺集團從事非法行為以牟取不當利益，竟仍加入該詐欺集團而與郭凱鎰等成員共同意圖為自己不法之所有，分別基於三人以上共同犯詐欺罪之犯意聯絡，自民國104 年10月間負責指揮車手即黃政文（經判處應執行有期徒刑4 年）或楊嘉仁（經判處應執行有期徒刑3 年6 月）等人領取詐欺款項、彙整贓款交給會計陳玟君（經判處應執行有期徒刑4 年6 月）或郭凱鎰等工作，因而參與如附表所示各犯行並獲得詐得款項2 ％之報酬。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮及臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示當事人、選任辯護人均同意其證據能力（見本院卷一第241-275 頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。

又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。

二、前揭犯罪事實，業據被告莊煥達坦承不諱，核與證人即共犯陳玟君（見偵7853卷三第 27-31 、45-46 、50-54 、67-70、73-76 頁）、黃政文（見偵7853卷一第53-68 、73-75 、77-96 、101-105 、114-112 、126-129 、133-143 、160-162 、165-184 、188-190 、196-201 、205-206 、212-217 、241-243 頁）、楊嘉仁（見偵7853卷二第 1-10、12-17、19-31 、35-37 、39-41 、45-59 、62-79 、110-112 、117-122 、127-128 頁）之證述、證人即附表證據及出處欄所載各被害人之證述（出處詳附表），大致相符；

復有黃政文0000000000號手機微信軟體聯絡人照片（見偵7853卷一第154-159 頁）、黃政文手機微信群組「老爺辦公事」對話內容譯文〔104 年11月7 日14：10~104年11月30日09：16〕（見偵9147卷第140-159 頁）、〔104 年11月7 日07：56~104年11月9 日16：21〕（見偵7853卷二第 86-93 頁）、〔104年11月11日12：00~104年11月12日22：56〕（見偵3358卷第74-94 頁）、〔104 年11月11日23：46~104年11月24日22：04〕（見偵7853卷一第146-153 頁）、〔104 年11月17日12：03~104年11月17日17：33〕（見偵3358卷第96-105頁）、〔104 年12月2 日11：39~104年12月23日12：59〕（見偵9147卷第160-176 頁）；

黃政文手機微信群組「老爺辦公事」傳送人頭帳戶照片〔104 年11月23日14：58~104年11月30日09：16〕（見偵9147卷第29-34 頁）、〔104 年12月2 日11：39、104 年12月23日12：51〕（見偵7853卷三第72頁反面-73 頁）；

黃政文手機微信群組對話內容譯文〔104 年11月10日16：11~104年11月10日23：49〕、〔104 年11月23日14：51~104年11月23日15：03〕（見偵7853卷二第94-96 、101-102 頁）、〔104 年11月24日12：11~104年11月24日11：30〕（見偵3358卷第107-125 頁）、〔104 年12月19日02：01~104年12月19日03：54〕、〔104 年12月23日12：44~104年12月23日18：54〕（見偵7853卷二第97-100、106-109 頁）；

黃政文手機微信群組傳送人頭帳戶照片〔104 年11月 9日12：01~104年12月4 日03：21〕、〔104 年11月11日12：00~104年11月11日23：55〕（見偵9147卷P48-52、35-47 頁）、〔104 年12月4 日16：03~104年12月4 日22：20〕（見偵7853卷二第103-105 頁）、〔104 年12月4 日01：28~104年12月4 日03：21〕（見偵9147卷第138-139 頁）、車手李文哲ATM 提領照片、車手楊嘉仁ATM 提領照片、車手林正修臨櫃領款照片、車手方博源臨櫃領款照片（見偵7853卷一第218-240 頁）、會計陳玟君領款、匯款單資料之郵政跨行匯款申請書、彰化銀行存款憑條（見偵7853卷三第36-41 、82頁）、凱基銀行綜合存款存摺影本（見偵9147卷第23-2 8頁）、單筆現金收或付或換鈔達新臺幣50萬元以上登記簿、一定金額以上通貨交易明細表、高雄銀行「大額通貨交易」媒體申報登記表、洗錢防制法大額通貨交易紀錄表（見偵7853卷三第78-96 頁）、陳玟君手機儲存照片（帳冊資料，見偵7853卷三第9-11頁）、（對話紀錄、見同卷第11反-12 頁）、（匯款紀錄，見同卷第13頁）、陳玟君查扣手機還原資料照片4 張（見偵7853卷二P84-85）及如附表證據及出處欄所載各被害人被害事實相關證據（出處詳附表）等為證，足認被告自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財151 罪。

起訴書雖以被害人係遭他人冒用公務員名義詐騙，認被告亦涉犯刑法第339條之4第1項第1款「冒用政府機關或公務員名義犯之」罪嫌，然查，被告供述其僅指揮車手領款、彙整贓款，對該集團成員如何「詐欺」被害人等，並未參與或涉及，並無證據證明被告就該詐欺集團之詐騙模式有所知悉或認識，尚難遽論處被告該款之加重條件，惟此加重條件之減縮，不牽涉罪名之變更，自無庸變更檢察官之起訴法條，附此敘明。

㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862 號判例意旨參照）。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

查本件詐欺集團成員間分工細緻明確，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅參與指揮車手取款及彙整贓款之工作，惟其與其他詐欺集團成員既為詐騙被害人等而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。

故被告與詐騙集團各成員之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢附表編號3 至6 、8 、10、15至17、19、27、30、36、38、42至43、45、48至49、51、54、57至60、64至65、68、74至75、77至84、88、91至94 、96、98至100 、102 至 106 、116 至 119 、121 至123 、126 、129 至130 、133 、136至137 、140 至142 、144 、146 、148 至149 所載被害人有2 次以上交付或匯款行為部分，被告各係基於三人以上共同犯詐欺取財罪之同一犯意，於密切接近之時間及地點接續詐欺各該被害人，係以一行為侵害同一法益，為接續犯。

㈣被告上開151 件犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財151 罪，罪證明確，適用刑法第339條之4第1項第2款、第28條、第51條第5款之規定，並審酌被告有工作能力卻不思循正途賺取所需，因貪圖不法利益而參與詐欺集團實行本案各次犯行，負責指揮車手領取詐欺款項及彙整贓款交給上手（指會計或首腦）等工作，造成各被害人因遭詐騙受有財產損害如附表所示，並因而非法獲取以詐騙金額乘以2 ％計算之利潤，除當庭承諾於刑期執行完畢後分期賠償被害人余奕緹（原姓名為余湘盈）外，迄今均未賠償各被害人或取得對方原諒，兼衡其犯後態度、智識程度、生活狀況等全部情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑9 年。

被告實際犯罪所得（詳附表）應依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。

其他共犯所得，依現行實務見解，無庸宣告沒收及扣案供犯本案各罪所用而得依法宣告沒收之物，因已於其他共犯之另案即原審105 年度訴字第199 、264 號判決宣告沒收，欠缺再次宣告沒收之刑法上重要性，於本件判決不再宣告沒收。

經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。

又所定之應執行有期徒刑9 年，係在各宣告刑之最長期（即有期徒刑1 年9 月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑226 年8 月）以下（不得逾30年），既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部界限）。

㈡被告上訴本院後，仍坦承犯行，另稱伊固為詐欺集團成員，惟所為之分工僅係彙集車手頭即共犯黃政文、楊嘉仁所取得款項，再轉交上手即主謀郭凱鎰、會計陳玟君等，實質上係相當於第二層車手頭，作用僅係防火牆防免上手遭查獲，並非核心人物，而為次要角色，非屬不可或缺之重要角色，被告在犯行中，並無重大之支配力，所為之分工亦非關鍵，地位實僅類似於車手頭之共犯黃政文、楊嘉文，原判決未將被告獲取之報酬較下游車手頭低，且詳實交待共犯情節，助益偵查進行，量處比共犯於另案更重之刑，且定應執行刑亦顯偏重，均有違比例原則、公平原則及罪刑相當原則；

又原判決所宣告之沒收犯罪所得18萬9,672 元，原屬被害人所有，被害人對之有法律上權利，被告願將其返還予各被害人，原判決予以宣告沒收有違最高法院98年度台非字第331 號判決要旨，亦非妥適云云。

惟查：⒈量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。

裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。

又法律上屬於自由裁量事項，當非概無拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律目的及法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越，在數罪併罰，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院80年台非字第473 號判例及96年台上字第7583號、97年度台上字第2017號、99年度台非字第283 號判決意旨參照）。

數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第5款定有明文，至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言（最高法院99年度台抗字第773 號、100 年度台抗字第170 號裁定意旨參照）。

本件原審已以行為人之責任為基礎，並詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告如附表所示之刑，詳加論述，所為量刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量，不得遽指為違法。

又原審所定之應執行有期徒刑 9年，係在各宣告刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，不得逾30年，既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部界限）。

⒉因犯罪行為人不同，共犯就犯罪所生之危險及損害雖相同，然各共犯間犯罪動機、目的、角色、分工情節、犯後態度、於犯罪集團內部分，共同參與之犯行亦有多寡之差別，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，基於個案拘束原則，自不得以其他共犯於他案之量刑，執為原判決有何違背法令之論據（最高法院106 年度台上第527 號、105 年度台上第2752號判決要旨）。

被告上訴稱原判決未敘明為何所定應執行刑較黃政文、楊嘉文、陳玟君為重；

亦較另案即臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）104 年度易字第39號判決同為車手頭之張銘州於定應執行刑後單一案件之刑度比例為重云云。

查其他共犯於他案之犯罪事實及量刑事由，非原判決之審理範圍，自無由原判決予以論斷他案判決對其他共犯所量處之刑，輕重是否適當？再據以衡量本件被告之刑度。

且共犯於他案之判決或另案之判決均無拘束本院之效力，依前揭說明，自屬無理由。

況被告參與之詐欺集團主嫌之一陳佳琳所涉25件犯行，應執行有期徒刑5 年，平均每件犯行2.3 個月，重於被告，選任辯護人為被告主張被告之執行刑比主嫌重（見本院卷一第240 頁），顯未考量主嫌陳佳琳被認定之犯行係25件，僅被告坦認151 件犯行之1/6 ；

車手黃政文所涉68件犯行，應執行有期徒刑4 年，平均每件犯行0.7 個月，與被告相當；

車手楊嘉仁所涉129 件犯行，應執行有期徒刑3 年6 月，平均每件犯行0.3 個月，固輕於被告，然被告無庸負擔出面領款遭警逮捕之風險，且係彙集車手頭即共犯黃政文、楊嘉仁等領得之款項，在集團分工上，已屬上層支配者，刑度難認失衡。

另擔任會計之陳玟君所涉179 件犯行，應執行有期徒刑4 年6 月，平均每件犯行0.3 個月，固低於被告，惟其自陳以領月薪5 萬元之方式受僱於郭凱鎰，負責匯款，並未指揮車手，情節與被告比較自屬相對輕微，亦無所謂有失公平之情。

又被告主張其角色並非絕對必要。

惟犯罪集團分工角色，本來都可被任何人取代，應考量者係為何被告參與犯罪集團之運作，況黃文政明確指證被告用微信群組直接指示車手（即伊、楊嘉仁及王聖傑）去領款（見偵7853卷一第115 頁），被告於警詢自承上情（見偵9147卷第4 頁），被告確有指揮車手之地位，非單純轉交贓款行為，而由被告之抗辯可知，對其行為所生之危害，並無全然悔意，且被告自104 年10月6 日至同年12月22日，短短2 個半月即涉犯 151件犯行，惡性顯然較高。

至於前揭所舉新竹地院案例非本件共犯，並無比較之基礎，難據以衡量本案之量刑。

是以被告以原判決量刑過重為由提起上訴，並無理由。

⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文，並於105 年7 月 1日施行。

上訴意旨執修法前之見解指摘原判決有關沒收部分之不當非有理由。

⒋被告聲請傳喚黃政文、楊嘉文，用以證明車手非必經其手始能將贓款交予上游，惟此事實為黃政文2 人於警偵中陳述明確，黃政文證稱伊之上手除被告（綽號財哥）外，尚有王進雄、郭凱鎰、任培榕（綽號水梨）者（見偵7853卷一第79-80 、93頁）；

楊嘉文證稱贓款分帳後餘款交給「水梨」、「發財」（即被告）及「小弈」（見偵7583卷二第21頁），且當事人就上開警偵供述之證據能力均同意有證據能力，自無再行傳喚之必要。

⒌綜上所述，本件被告上訴意旨均為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。