臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,毒抗,164,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度毒抗字第164號
抗 告 人
即 被 告 陳志朋
選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
許婉慧律師
上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國106 年5 月4 日106 年度毒聲字第147 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年10月23日21時10分許，為臺南○○○○○○000 旅醫務所採尿時起往前回溯72小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次。

訊據抗告人雖矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊於105 年10月22日服用○○診所開立之感冒藥云云。

然查：抗告人於105年10月23日21時10分採集之尿液檢體，經送三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室檢驗（酵素免疫分析法）及確認（氣相層析質譜儀）結果，呈現嗎啡、可待因陽性反應閾值各為4834ng/ml 、1518ng/ml ，有抗告人濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、上開檢驗室於105 年11月25日出具之濫用藥物尿液確認檢驗報告各1 紙在卷可稽。

按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。

但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡及少量可待因成分。

另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。

美國國家濫用藥物研究所基於上揭理論提出：「尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2 比1 時，判定為使用可待因」等情，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函載述甚詳。

從而，苟抗告人僅服用感冒藥，並未施用海洛因屬實，其檢驗結果嗎啡與可待因濃度比值（可待因為分母）應小於3 ，然上揭濫用藥物尿液確認檢驗報告所示，其兩者比值為3.184 ，顯見抗告人非僅服用感冒藥，併有施用海洛因甚明。

再參以國防醫學院三軍總醫院106 年4 月12日院三醫勤字第1060004429號函稱抗告人所提處方箋「Psudoephedrine hcl 60mg0.5粒（1 日3 次）及「Undergos n-demethylation to norpseudoephedrine」的結構與morphine及codeine 不一樣，不會對尿液檢測之morphine及codeine 檢驗項目造成偽陽性，有該函在卷可佐，是抗告人上開所辯，顯無可採。

而抗告人於105 年10月23日21時10分採集之尿液檢體，經送三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室檢驗（酵素免疫分析法）及確認（氣相層析質譜儀）結果，呈現嗎啡陽性反應，足徵抗告人經採集尿液檢體往前回溯之72時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

綜上，抗告人施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。

從而，臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官聲請裁定將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒，核無不合，應予准許等語。

二、抗告意旨略以：㈠抗告人於105 年10月11日至10月22日間，因急性上呼吸道感染、咳嗽等症狀，前往高雄市○○區○○街000 號○○診所就醫，並持續服用該診所開立之藥物，抗告人因咳嗽症狀因未能立時獲得緩解，上開期間與抗告人同住友人遂交付予晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）與抗告人服用。

詎抗告人服用該診所上開藥物及晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）後，於105 年10月23日21時10分許接受尿液檢驗時，竟驗出含嗎啡、可待因陽性反應，已無法排除是否因服用該診所上開藥物及晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑），使檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應之可能，爰請鈞院函詢○○診所藥劑師楊梅芬，以查明抗告人所服用上開藥物是否有可能使尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，並將抗告人所服用晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）送法務部法醫研究所或國防醫學院三軍總醫院，以鑑定該止咳水內含成分及經人體服用後排放出尿液，是否會產生嗎啡、可待因陽性反應。

㈡細觀原審所引用法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函文見解，其僅表述「尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2 比1 時，判定為使用可待因」之意旨，卻並未提及如嗎啡/ 可待因比值大於2 時，應係如何為認定，亦即該函文並未表明比值大於2 時是否即應認定屬海洛因之使用者，其比值大於2 時，是否仍尚存有模糊而無法確實證明究為使用可待因或海洛因之範疇？而須待比值大於一定數值，始得認定屬海洛因使用者。

原審對上開函文任意為二分法及反面解釋，已曲解並逾越上開函文所示醫學見解之範疇。

故以聲請人所檢出嗎啡/ 可待因比值一旦大於2 時，即逕謂抗告人「顯見抗告人非僅服用感冒藥，併有施用海洛因甚明」，實已有率斷之嫌。

㈢按就尿液中含嗎啡、可待因成份者，究為吸食第一級毒品海洛因或服用咳嗽藥水「複合甘草藥劑」所致？實務上最高法院曾著有104 年度台上字第3133號判決；

臺灣高等法院臺中分院亦著有105 年度上訴字第1057號判決可為參酌。

上開判決所引用行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日、法務部法醫研究所104 年7 月31日與103 年11月5 日之函文均認：「當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/ 可待因可歸納為以下兩種狀況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者；

⑵大於3.0 （大多數大於5 ），為複方甘草合劑錠或海洛因使用者」。

則據上開醫學函文意見可知，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL，而嗎啡/ 可待因大於3 時，且其比數通常應為大於5 者，始得認定為複方甘草合劑錠或海洛因使用者，則本件抗告人尿液中嗎啡、可待因濃度各為4834、1518ng/mL ，其嗎啡/ 可待因比值為3.18，參酌上開醫學見解，認屬服用複方甘草合劑錠或海洛因使用者，其嗎啡、可待因之比數通常應大於5 ，對於其究否為複方甘草合劑錠或海洛因之使用者已有可疑。

且縱使該比值大於3 ，亦僅為複方甘草合劑錠「或」海洛因使用者，亦不能逕認其必屬海洛因之使用者，尚不得率認抗告人即為毒品海洛因施用者。

又本件抗告人經採尿檢出之數值，較一般施用海洛因者尿液中通常所得檢出之數值為低，又抗告人既非係當場查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，自不得僅依上揭濫用藥物尿液檢驗報告，即遽推論抗告人於105 年10月23日21時10分許採尿回溯72小時內之某時，必有施用海洛因之犯行，抗告人是否另因服用處方藥物或晟德甘草止咳水所致，即非無合理之懷疑存在，於無從對本件形成有罪之確信前，自難僅憑卷附之尿液檢驗報告即遽入抗告人於罪。

㈣又抗告人係於服役中，經由隨機抽樣之方式而為尿液檢驗，則於眾多受檢採樣之中呈嗎啡、可待因之陽性反應，實已無法排除採檢單位有誤植出錯、張冠李戴之謬誤可能，對於受檢驗尿液結果雖呈陽性反應，非無可能係誤植而生錯誤，爰請鈞院就原審受檢尿液及抗告人尿液檢體送請DNA 比對，以認定本件確屬抗告人自身排放之尿液檢驗結果。

縱鈞院認本件抗告人已涉犯施用第一級毒品海洛因，復查，抗告人為初犯毒品危害防制條例，由○○○○○○美術工藝系畢業，有美好之將來願景，抗告人實不宜逕以觀察、勒戒之處分，倘抗告人入勒戒處所執行觀察、勒戒，將使抗告人接觸前科累累之受勒戒人，恐對其遠離毒品生反效果，為此懇請鈞院對於初犯毒品危害防制條例之抗告人，改以赴醫療院所實施戒癮治療之處分，較為適當，請撤銷原裁定等語。

三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。

又犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關；

依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分，但以1 次為限。

又本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。

第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之毒品危害防制條例第20條第1項、第21條、第24條分別定有明文。

是毒品危害防制條例第20條第1項關於觀察、勒戒之規定，係屬強制規定，除於毒品危害防制條例第21條第1項所稱犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關之情形；

或檢察官審酌個案情形，依同法第24條第1項為附完成戒癮治療之緩起訴處分，可排除適用觀察、勒戒之程序外，只要違反毒品危害防制條例第10條之規定者，檢察官即應向法院聲請裁定其入勒戒處所觀察、勒戒，法院並應據以裁定，尚無自由斟酌以其他方式替代或得以其他原因免予執行之權。

四、經查：

㈠、抗告人於警詢及偵查中僅辯稱其於105 年10月23日21時10分許，為臺南○○○○○○000 旅醫務所採尿前，曾於105 年10月22日服用○○診所開立之感冒藥，致其採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應，未曾敘及於105 年10月11日至10月22日間，曾服用同住友人所交付之晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑），此觀其106 年1 月10日詢問筆錄及106 年4月25日訊問筆錄即明（見警卷第3-6 頁；

偵卷第12頁）。

倘抗告人確曾於上開期間內，服用同住友人所交付之晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）者，縱抗告人於106 年1 月10日警詢時因故未予敘明，然其因採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應，而經臺南地檢署檢察官於106 年4 月25日傳喚其到庭調查訊問時，抗告人於該訊問調查程序衡情應無不予敘明，並請求傳喚該友人到庭作證之理，然抗告人卻於原審裁定送觀察、勒戒後，始為上開辯稱，且僅泛稱友人，卻未見友人之姓名、住居所地等年籍資料，實難採憑，自難認抗告人於採尿送驗前，除曾服用其原先所辯稱之○○診所開立之感冒藥，尚有服用同住友人所交付之晟德甘草止咳水（乾咳化痰劑）。

㈡、又抗告人於警詢及偵查中，並未爭執本件採尿程序有何不當之處，而僅辯稱於前揭採尿前，曾於105 年10月22日服用○○診所開立之感冒藥，致其採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應，此觀其106 年1 月10日詢問筆錄及106 年4月25日訊問筆錄即知（見警卷第3-6 頁；

偵卷第12頁），且依卷附之濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表第一聯、第二聯（見警卷第7 、8 頁），分別載明採尿之步驟，步驟一為採尿人員填寫、步驟二為採尿人員在受檢者視線下處理尿液檢體封籤、步驟三為受檢者填寫個人資料及姓名、步驟四為採尿人員填寫採尿單位及簽名、步驟五為檢體交接人員簽名、步驟六為受檢者填寫個人資料及簽名，且抗告人並已於第二聯步驟六受檢者簽名欄簽名，堪認本件採尿程序完備，且採尿人員確係在抗告人視線下處理抗告人尿液檢體之封籤，應無將他人尿液誤為抗告人尿液之情。

抗告意旨以無法排除採檢單位有誤植出錯、張冠李戴之謬誤可能，請求受檢尿液及抗告人尿液檢體送請DNA 比對，以認定本件確屬抗告人自身排放之尿液檢驗結果，即無必要。

㈢、依文獻Clarke’s Analysis of Drugs and Poisons 一書第三版之記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態及其共軛物，5-15%為嗎啡及其共軛物，故服用可待因之製劑後可能於尿液中檢出可待因及嗎啡成分，惟可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異。

另依文獻Disposition of Toxic D-rugs and Chemicals in Man一書第五版之記述：服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分，惟該文獻係一般性供參考之原則，仍可能存在個案之差異。

另依據文獻1995年版的Handbook of Workplace Drug Testing，若尿液可待因總濃度大於300 ng/mL ，且嗎啡／可待因比值小於2 時，應為施用可待因，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年1 月2 日管檢字第0960013517號函在卷足參。

又按酵素免疫分析法及快速薄層層析法（TOXI-LAB）此二項篩檢方法，確實有因藥品或食物因交叉反應（crossreaction ），可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive ）之安非他命或嗎啡反應，然氣相層析質譜議（GC/MSgaschro-matog raphy/massspectrometry ），乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號函示可稽。

查抗告人於105 年10月23日21時10分採集之尿液檢體，經送三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室檢驗（酵素免疫分析法）及確認（氣相層析質譜儀分析法）結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，其閾值各為4834ng/ml 、1518ng/ml ，有濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室105年11月25日出具之濫用藥物尿液確認檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第7-9 頁），依上開說明，應不致有偽陽性反應，且其嗎啡濃度數值遠高於可待因濃度數值，其兩者比值為3.184 ，應非服用含有可待因製劑之藥物所致，而係施用毒品海洛因無訛。

㈣、基上，堪認抗告人確有前揭施用海洛因之不法犯行。另抗告人未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

又毒品危害防制條例第20條第1項關於觀察、勒戒之規定，係屬強制規定，除有前述毒品危害防制條例第21條、24條之情形，可排除適用觀察、勒戒之程序外，只要違反毒品危害防制條例第10條之規定者，檢察官即應向法院聲請裁定其入勒戒處所觀察、勒戒，法院並應據以裁定，尚無自由斟酌以其他方式替代或得以其他原因免予執行之權，已如前述。

綜上所述，原審依檢察官之聲請，裁定應將抗告人送勒戒處所施以觀察、勒戒，經核於法尚無不合。

抗告人以上開情詞置辯，並以非屬法院權限之戒癮治療替代療法取代觀察、勒戒提起抗告，俱無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日