臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,聲再,15,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度聲再字第15號
聲 請 人
即受判決人 雲文平
上列聲請人因違法發放股息案件，對於本院103 年度金上訴字第749 號、第750 號、第751 號中華民國105 年11月30日確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院101 年度金訴字第2 號、第3號、第10號；
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第00000 號、100 年度偵字第6085號；
追加起訴案號：101 年度偵續字第186號）聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人因違反證券交易法等案件，經本院於民國105 年11月30日作成103 年度金上訴字第749 、750 、751 號刑事判決，其中認聲請人犯公司法第232條第3項違法發放股息罪部分，因該罪屬無法上訴至最高法院之案件，該罪遂告確定（下稱原確定判決）。

惟原確定判決之事實認定有諸多重大違誤，違背法令，嚴重侵害聲請人之基本人權，且聲請人因發現確實之新證據，足以動搖原確定判決，自得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，為此，爰依法聲請再審，並敘明理由如下：㈠公司法第232條之違法發放股利罪之成立，以「公司負責人」為限，聲請人於95年間受股東委託擔任執行業務董事，由於聲請人於92年間與九層嶺育樂事業股份有限公司（下稱九層嶺公司）之前業主（洪氏家族）之交易合約即載明承購之九層嶺公司主體在交易發生前，公司已發生之帳列虧損及或有負債無需由交易後之新股東結構承受，所以增資改組公司後，在等候選任專業會計師進行整帳之前，先採行重新獨立開帳，是以95年之損益確實是獨立登帳的，在96年初之董事會及召開96年股東會前，都有股東反應是否考慮發放「區間盈餘」，由於這是不同於一般存續型公司的狀況，雖不符公司法第232條之規定，但這些是發生的事實，聲請人受託經營，就必須真實呈現，所以聲請人才會另行製作簡表，藉以區別，證明這確實是獨立登帳所得的「區間盈餘補貼」，並非公司法第232條所定義和規範之「股息及紅利」，此亦有別於會計師根據舊有延續外帳所做出之外帳報表以及財務簽證，所以並無公司法第232條內容之適用。

又聲請人受股東委任管理公司，本就應將實際營運情形提報給股東，才合乎誠信及職責，且提交「是否發放區間盈餘補貼」議案給股東大會決議之結果，確實不是聲請人可以掌控的。

再者，既然是交付股東大會公決，所有參與表決之股東，都應該共同對這個決議負責，並非聲請人個人之事。

另若是這樣做不合法令，發放區間盈餘補貼之時間點（96年8 至9 月），聲請人並非負責人，故因此判決聲請人犯公司法第232條第3項之違法發放股利罪，乃屬冤判。

況股東會是公司的最高權力機構，有權審核、議決董事會的提案，公司法第231條亦規定各項表冊經股東會決議承認後，視為公司已解除董事及監察人之責任，故一經股東會核可，即解除董監事責任，公司據此決議發放「區間盈餘補貼」，結果並無人受害，並已詳實在股東會報告，也遵照股東會決議執行，聲請人何罪之有？而以公司法之公司自治精神及股東利益優先原則，聲請人僅係以執行董事身分，代表董事會報告實際營運始末並提交簡表給股東會，供股東會討論，並做出決議而已。

此外，依據聲請人所提出之新證據即證人陳震豪於106 年2 月10日本院101 年上字第244 號民事事件準備程序時之證詞及95年春節期間之園區營收日報表，可證明九層嶺公司於95年間係有賺錢的。

㈡再按證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令，聲請人受此判決確實違背法令，屬判決理由不備之違法。

㈢原確定判決認定事實不僅欠缺直接證據，所採認之情況證據更顯然與「聲請人當時受任為執行業務董事，須就經營的實況對全體股東負責」之事實關係，猶有顯現其他事實之可能，自不容原確定判決僅憑推論或擬制之方法，認定聲請人有本案犯行。

㈣本件參酌所附之新證據（證人陳震豪於106 年2 月10日本院101 年上字第244 號民事事件準備程序時之證詞〈附當日之準備程序筆錄及證人結文〉及95年春節期間之園區營收日報表），與原審卷內前已存在之各項證據資料予以綜合判斷，足證原確定判決採用之情況證據確與新證據所呈現之待證事實欠缺必然結合之關係，猶有顯現其他事實之可能，該等新證據自足以動搖原確定判決，益徵確有合理、正當之理由，懷疑原已確認之聲請人違法發放股利之犯罪事實並不實在，聲請人自得依法聲請再審。

㈤綜上所述，聲請人因發現應受無罪判決之新證據，爰為聲請人之利益聲請再審。

二、按刑事訴訟法第420條於104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現『確實之新證據』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正為「因發現『新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。

又參諸其修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。

據此，足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須「可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」為限（即必須具備「確實性」；

或稱「顯著性」）。

換言之，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍無從准予開啟再審程序。

且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備「新規性」之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備「確實性」（最高法院104 年度台抗字第404 號、第319 號、第615 號、第667 號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠原確定判決依憑聲請人之部分供述，證人即負責查核簽證九層嶺公司95年度及94年度財務報表之會計師黃義銘於調查時之證詞、證人即九層嶺公司記帳人員曾小恬於本院民事庭之證詞、揚智聯合會計師事務所（黃義銘會計師）出具之九層嶺公司95年度及94年度財務報表暨查核報告書、96年6 月27日召開之九層嶺公司96年股東常會會議決議、聲請人自行調整製作之九層嶺公司95年1 月1 日至95年12月31日損益簡表、95年12月31日資產負債簡表、華南商業銀行金華分行98年10月16日函、101 年10月22日函檢送之相關資料等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定聲請人有原確定判決事實欄所記載違法發放股息之犯罪事實，因而改判論處聲請人就此部分犯公司法第232條第3項之違法發放股息罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由，並就聲請人及其辯護人所辯各節，如何不可採信，亦已在判決內詳予指駁說明。

其論述核與經驗及論理法則並不相違背，已難遽認有何採證認事違誤情事。

㈡聲請人雖以當時所發放者屬「區間盈餘補貼」，非屬公司法所稱之「股息」，且發放該盈餘補貼時，聲請人並非公司負責人，及發放該盈餘補貼之議案經股東會決議後，董監事之責任即已解除等各情詞聲請再審，惟有關聲請人為九層嶺公司負責人（執行董事）之認定，及所稱「區間盈餘補貼」、「董監事責任解除」等辯詞如何不足採之情，已據原確定判決於理由中詳予論述，亦即原確定判決就此部分之爭點已加以判斷並說明取捨證據之理由，此部分事由已不符合「新規性」。

聲請人就此節仍徒憑己見再為爭執，而持相異之評價，並非適法之再審理由。

㈢聲請人雖另主張九層嶺公司於95年間係有盈餘的，並未虧損云云，並提出所謂新證據即證人陳震豪於本院101 年度上字第244 號民事事件106 年2 月10日準備程序時之證詞（附當日之準備程序筆錄及證人結文）及95年春節期間之園區營收日報表（95年1 月28日除夕至95年2 月5 日大年初八；

含95年1 月29日至95年2 月5 日春節各站明細表、95年度損益統計表）為證。

查證人即95年間任職九層嶺公司擔任園區經理之陳震豪於本院101 年度上字第244 號民事事件106 年2 月10日準備程序時固證稱：95年度當年確實生意好，依據當時之狀況，伊認為公司有賺錢，當時來園區參觀或住宿之股東如果詢問伊營運情形，伊係回答園區係穩定賺錢的等語，然其同時亦證稱：伊不確定確實之營收數額，最後之財務報表製作，伊未曾參與，對於財務報表之數字，伊不清楚等語，則證人陳震豪上開關於公司有賺錢之證詞僅係憑其印象或主觀認知所為之陳述，對於九層嶺公司當年度之實際收入、支出等數額並無確切之記憶，依此可知其對於九層嶺公司於95年度最終結算時，究係虧損或係有盈餘乙節，並不知情。

況經簽證會計師實際查核結果，九層嶺公司95年度稅前虧損新臺幣（下同）391 萬9,760 元，稅後虧損394 萬7,167 元等情，已據證人即簽證會計師黃義銘於調查時證述甚詳，並有前開九層嶺公司95年度及94年度財務報表暨查核報告書可憑，且聲請人於本案第一審103 年3 月4 日審理時亦供稱：會計師查核的部分，95年是虧損的等語，足見證人陳震豪上開證詞與前開查核結果明顯不符，其證詞已難使本院合理相信足以動搖原確定判決之結果。

再者，觀諸聲請人提出之九層嶺公司95年春節期間園區營收日報表（95年1 月28日除夕至95年2 月5 日大年初八；

含95年1 月29日至95年2 月5 日春節各站明細表、95年度損益統計表），其所載期間僅佔95年一整年間之一段短暫期間，且係我國重點節日期間，其營收狀況較平日為佳，乃屬正常，實不能僅以此短短數日之營收狀況即推論該公司於95年度之一整年期間內均有如此之盛況。

從而，聲請人主張此部分為新證據而聲請再審，並提出上開準備程序筆錄、證人結文及95年春節期間之園區營收日報表（含95年1 月29日至95年2 月5 日春節各站明細表、95年度損益統計表）為其依據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使本院合理相信足以動搖原確定判決，而為受判決人即聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，換言之，此部分欠缺「確實性」之再審要件，仍無法予以開啟再審。

㈣再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由。

準此，有關原確定判決有無聲請意旨所指「應於審判期日調查之證據未予調查」、「判決理由不備」之違背法令情形，乃屬該判決是否違背法令而得否提起非常上訴之範疇，有關此部分應循非常上訴之途徑謀求救濟，而非以此據為聲請再審之理由，附此敘明。

四、綜上所述，本件聲請人聲請再審，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件尚有不符，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日