臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,醫上訴,108,20170511,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度醫上訴字第108號
上 訴 人 林朝明
即 被 告
選任辯護人 黃君介律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣台南地方法院105 年度醫訴字第2 號中華民國105 年12月13日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署105 年度偵字第10537 、11658 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林朝明犯修正前醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日。

扣案之治療牙齒工具壹批、假牙肆盒、假牙修補材樹脂參盒、齒科用根管消毒劑貳盒、鎮痛鎮靜劑壹盒、雙氧水壹罐、聖碘溶液壹罐，均沒收。

事 實

一、林朝明明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自民國80幾年間某日起，在台南市○○區○○路000 巷0弄0 號「○○齒科」內，設置牙醫診療椅及診療器械，擅自為不特定病患進行製作活動假牙及治療牙齒疼痛等醫療業務，嗣於105 年6 月14日14時45分許，經台南市政府衛生局稽查員會同台南市政府警察局歸仁分局實施聯合稽查，當場在上址發現林朝明正欲對謝梅花進行調整假牙之醫療業務行為，並扣得其所有供執行醫療業務使用之治療牙齒工具1 批、假牙4 盒、假牙修補材樹脂3 盒、齒科用根管消毒劑2 盒、鎮痛鎮靜劑1 盒、雙氧水1 罐、聖碘溶液1 罐等物，而查悉上情。

二、案經台南市政府警察局歸仁分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第40頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見警卷第4 、7-8 頁、偵卷3 第4 頁正反面、一審卷第52頁、本院卷第38頁），並有齒科用根管消毒劑、鎮痛鎮靜劑等治療牙齒之藥劑及工具1 批扣案可證，且依現場照片所示（見警卷第13-18 頁），被告確實在診所內放置許多執行牙科醫療業務之工具與器材，足證被告確有執行治療牙齒之醫療行為。

另據證人盧阿昌在原審證稱：「去年3 、4 月間有去○○齒科讓被告治療牙齒，拔牙及做5 顆假牙」（見一審卷第21頁反面-22 頁反面）；

證人盧劉貴招亦證稱：「大約7 、8 年前有去被告那邊治療過牙齒，蛀牙治療過2 、3 次，被告說蛀的太大沒有辦法補」（見一審卷第24頁正反面）等語，足徵被告執行醫療業務之時間已甚長久。

至於查獲當時在場之謝梅花固於原審證稱：「還沒有治療，才剛要坐下，就有人就來拍照了」（見一審卷第49頁反面），然亦同時證稱：「因為牙齒痛要去塗藥，我是去治療牙齒痛」、「（被告是否有向妳說他沒有在看牙齒痛？）被告有說要幫我看一下而已，我坐上去還沒有看，衛生局的人員就來了」等語（見一審卷第50頁），足徵被告確實準備要為謝梅花治療牙痛問題，僅因衛生局人員正好到場而未能進行，尚難因此即認被告平日並未對其他不特定病患執行醫療行為。

二、綜上，被告本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為，均屬醫療行為。

被告自承未取得合法醫師資格，其所為上開醫療行為，即屬擅自執行醫師之醫療業務；

惟因被告之犯罪有繼續性質，時間長達一、二十年，自應依行為終了之時點，以定其應適用之法律。

經查：1.被告行為後，刑法有關沒收之新規定，業於105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

2.而醫師法第28條前段亦於105 年11月30日修正公布，修正前規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上150萬元以下罰金，【其所使用之藥械沒收之】」，修正後第28條前段則因配合刑法沒收新規定之施行，而將「其所使用之藥械沒收之」規定予以刪除，其餘有關行為人違反該條項之處罰，則無變動。

比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項，仍應適用行為時即修正前醫師法第28條前段規定論處；

至於被告所使用之藥械或其他相關物品之沒收，則應優先適用刑法，自不待言（以下有關沒收之法條，均指修正後之規定）。

㈡是核被告所為，係犯修正前醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號、101 年度台上字第4857號、103 年度台上字第10號判決）。

本件被告雖自80幾年間起，即在上開地點執行醫療業務，然先後對不特定人所為多次醫療行為，係基於延續之意思，以相同方式反覆執行醫療業務，縱有多次執行醫療之舉動，然在行為概念及刑法評價上，仍應論以集合犯單純一罪。

㈢原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：⑴被告行為後，醫師法第28條前段業於105 年11月30日修正公布，原審未為新舊法比較，並說明其適用之依據，尚有未洽；

⑵刑法有關罰金刑易服勞役之期間，依第42條第3項但書規定，係以1 年為限，原判決對被告併科罰金新台幣（下同）50萬元，卻諭知罰金如易服勞役以1 千元折算1 日，換算日數為500 日，明顯超過上開易服勞役之期間限制，實有未合。

被告提起上訴，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑、量刑過重云云，雖非可取，惟原判決既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。

㈣茲審酌：⑴被告僅國小畢業智識程度，未取得合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，破壞國家為保障全體國民健康所設立之醫師證照制度，並足以對不特定民眾之身體健康產生危害，事後就是否執行醫療業務，供詞反覆，於本院審理中始坦承犯行之態度，兼衡被告自陳已婚，育有三名子女，均已成立並獨立，案發前從事本案醫療業務，每月收入約一、兩萬元之家庭與經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知併科罰金如易服勞役以2 千元折算1 日。

⑵扣案治療牙齒工具1 批、假牙4 盒、假牙修補材樹脂3 盒、齒科用根管消毒劑2 盒、鎮痛鎮靜劑1 盒、雙氧水1 罐、聖碘溶液1 罐，均為被告所有供本件非法執行牙醫診療行為所使用之藥械，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⑶至於被告之犯罪所得部分，則無相關證據可作為計算之基準，被告自稱每月收入約一、兩萬元，惟本院向財稅機關調取被告綜合所得稅各類所得資料查核結果，被告自93年至104年之所得情形，除102 年曾在某機關取得420,599 元（非執行違法醫療業務之收入），該年度所得總額為56萬餘元外，其餘各年度則為1 萬餘元至22萬餘元不等，有財政部南區國稅局台南分局106 年3 月16日南區國稅台南服管字竹0000000000號函附被告所得資料在卷可稽（置於本院卷末密封袋）。

考量社會上一般人日常生活水準，被告之所得收入應未逾維持生活條件所必要之金額，若予以宣告沒收，恐有過苛之虞。

除此以外，亦無證據證明被告因本件犯行而另有其他未經申報之所得收入，參酌刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。

㈤至於被告辯護人主張查獲當時，被告正欲對謝梅花進行調整假牙之醫療行為，是否應「不另為無罪諭知」部分，因檢察官起訴書係記載：「嗣於105 年6 月14日14時45分許，經台南市政府衛生局稽查員會同台南市政府警察局歸仁分局實施聯合稽查，當場於上址查獲被告正欲對謝梅花進行調整假牙之醫療業務行為」等旨，其意應在於說明被告遭查獲當時之現場情形，並非指明被告已開始執行或已完成此部分之醫療行為，尚難認係已經起訴之犯罪事實，法院對被告犯罪之審判範圍，相較於起訴事實，亦未曾減縮（僅犯罪開始日期由檢察官所指「105 年6 月14日前某日起」，更正為「80幾年間某日起」），自無所謂就上開部分應否「不另為無罪諭知」可言，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前醫師法第28條前段，刑法第2條第1項、第2項（修正後）、第11條（修正後）、第42條第3項、第38條第2項前段（修正後），刑法施行法第10條之3 判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條：
修正前醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。