臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,109,20170803,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第109號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉芸驊（原名葉美杏）
選任辯護人 陳建偉律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度易字第489 號中華民國105 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵續字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉芸驊犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、葉芸驊即葉美杏（下仍以葉美杏稱之) 於民國101 年間，與溫政祥受○○建設股份有限公司（以下簡稱為○○建設公司）委任擔任銷售人員，代為銷售位在嘉義市○區○○段00地號之「○○○○」建案，○○公司與葉美杏、溫政祥等2 人間約定，葉美杏、溫政祥二人之服務費於全部建案銷售完成後，以全部價金之2 ％計算。

葉美杏於受託代銷之101 年9月間，將「○○○○」編號A3戶預售屋，以新臺幣（下同）1,845 萬元之價格，出售給李育宗，李育宗應以分期付款之方式支付價金。

嗣李育宗於102 年4 月間因無法繼續支付分期款，在「○○○○」建案之代銷完全結束之後，委請葉美杏尋覓有意承接前開「○○○○」編號A3戶預售屋之買主，葉美杏明知李育宗並未提出欲以高於原購買價格之條件轉售該屋，亦明知其就「○○○○」之建案已與○○建設公司有上開服務費之約定，不應向該建案買主額外收取其他服務費用。

嗣葉美杏於102 年7 月間覓得相識之王長崑，告知王長崑上述A3預售屋之屋主繳不出貸款，亟欲脫手，王長崑看屋後，有意承接購買該預售屋，詎葉美杏為圖賺取仲介費用，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用王長崑認知葉美杏係○○建設公司受託房仲業務員，因而信賴葉美杏對「○○○○」編號A3戶預售屋現況及工程變更細節之說明，葉美杏因而除向王長崑表示換約需支付○○建設公司換約費用（依○○建設公司土地預定買賣合約書第9條2 款及房屋預定買賣合約書第17條第2款之規定，均明定如果在本契約房地所有權移轉登記完成前，如欲將本契約轉讓他人時，必須事先以書面徵得賣方【即○○公司】之同意，且除轉讓給配偶、直系血親外，賣方得收取房地總價款千分之一的手續費）外，另向王長崑詐稱原買主李育宗另有與○○建設公司約定工程變更、增加配備，因而多給付○○建設公司工程變更款等語，並親筆書立「①增建7.6 坪②增加一套衛浴③BV衛浴④一戶側圍牆藝術格柵門⑤改回水電管路⑥室內設計⑦仲介違約⑧公司換約手續費」等相關費用明細1 紙，並將該費用明細影印後，將影本交付王長崑，以取信於王長崑，藉此抬高該屋售價，以將其間之差價作為自己之仲介服務費，致王長崑誤信該預售屋確因原買主李育宗有前開工程追加或變更之費用支出，而有另行支付費用給李育宗之必要，上述金額經王長崑與葉美杏協商後，以75萬元成交，而王長崑因此陷於錯誤，於102 年7 月2 日支付現金10萬元，同年月4 日再支付面額65萬元之玉山商業銀行嘉義分行本行支票【支票號碼：AD0000000 號、發票日：102 年7 月4 日、發票人：玉山商業銀行嘉義分行襄理陳艶秋】1 紙予葉美杏收受，葉美杏並未將上開10萬元現金及65萬元之支票，交給李育宗，且將上開支票存入其所申設之嘉義文化路郵局提示兌現，以此方式詐得75萬元。

嗣因王長崑向○○建設公司查證，發覺該公司並未向李育宗額外收取工程變更款，始知受騙。

二、案經王長崑訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查：被告及其辯護人否認證人王長崑於檢察事務官詢問時陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2 之情形，亦不符合同法第159條之3 、第159條之5 之規定，則上開證人王長崑於檢察事務官詢問時之陳述自無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查：被告暨其辯護人雖否認證人王長崑、朱坤茂、鍾啟明、李育宗及溫政祥於偵查中證述之證據能力，惟上開證人在偵查中之證詞是經過合法具結後所為證述，被告及其辯護人並無提出有顯不可信的情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之4 規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第一款之公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條第二款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第三款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用（最高法院97年度台上字第4315號判決意旨參照）。

就告訴人所提出之手寫費用明細影本（見104 年度他字第1654號卷《下稱他字卷》第9 頁），被告雖以該手寫費用明細中之「交易房屋標」、「費用項目」為其書寫，但是其沒有寫到「費用項目」後面的數字，且該明細與常情及客觀證據不符，不可能將這樣的項目加總起來，該文件只是影本，要竄改拼湊非常簡單（見原審卷一第23、41、43、45頁），而否認該費用明細影本之證據能力（見本院卷第33頁）。

然查：⒈證人即告訴人王長崑證稱：該費用明細係被告當場寫給我看的，被告書寫的地點在大雅路被告銷售「天空墅」的地方，被告直接寫原本，寫完之後就拿去影印，拿影印本給我，所以原本並不在我這裡，被告一次寫了八項，她事先就有做功課，所以馬上就寫出來（見原審卷一第281-282 頁），核與被告104 年9 月17日刑事答辯狀所述：「系爭明細係被告向告訴人說明系爭房屋目前之狀況時所寫，當時係邊說邊寫，寫完之後即將系爭明細表交付予告訴人，讓告訴人容易參考」等語大致相符（見104 年度交查字第1814號卷《下稱交查卷》第19頁），而觀諸該費用明細僅為試算內容，並非實際交易之契約，僅以影本交付，非無可能，故證人王長崑上開所證情節，衡與一般洽談買賣交易之過程，並無違背常情之處。

⒉再者，該手寫費用明細影本上半部包建物所屬地號、房屋地坪、建物及坪數及合約款金額，及下半部「①增建7.6 坪②增加一套衛浴③BV衛浴④一戶側圍牆藝術格柵門⑤改回水電管路⑥室內設計⑦仲介違約⑧公司換約手續費」等字跡，確係被告所書寫，此據被告坦承在卷（見交查卷第11頁），雖被告否認系爭費用明細上各項「費用項目」後面，有關「金額」之阿拉伯數字部分並非其所書寫，有可能係以剪貼、拼湊之方式，並經過多次影印而成云云（見原審卷一第55頁），然觀諸系爭費用明細，看不出拼湊、黏貼後再影印之跡像；

且依告訴人所提出與被告通話之電話錄音光碟譯文，其內容顯示：「（「王」係指王長崑，「葉」係指葉美杏）‧‧‧‧王：我先跟你講你不要誤導歐，第一項寫的時候第一項樓下後面跟上面你給我開36萬，那個在簽約時你就知道這些錢是付給○○建設了，為什麼妳還開出要我付呢？葉：我跟你說我寫的那個不是說那個是屋主要賣的價格，是你一直問說為什麼有這些價格。

王：你明知道這個不是為什麼還寫出來？你為什麼寫出來讓我誤導？葉：我沒有什麼好去誤導你…這個房子如果說今天有仲介要出面的話，你不用給人家嗎?‧‧‧‧王：你如果沒有誤導，你就不會寫那一張來給我讓我感到奇怪的事情。

葉：我並不是要寫那一張，是你一直問說為什麼要那個價格，然後我那時候。

王：對阿，那你當初還寫那麼順寫這麼多出來，那表示你已經知道了以前要寫什麼要寫什麼了嘛！你寫得有屬實嗎？沒有，都沒有屬實嘛！那你為什麼要寫這個讓我誤導呢？對不對？那一張又都是你的字。

葉：現在很簡單，建設公司如果要賣你一個房子，他會去跟你講說我現在跟你拿一筆錢，跟你收訂金，然後訂金是要去付繁複的費用或者付廣告的費用，再來跟你說這筆簽約金算多少或者我要付你什麼錢，他會講嗎？王：工程變更你跟第一個賣主都知道…葉：從頭到尾沒有跟你講說這是工程變更，這是第一個屋主自己花的。」

（見原審卷一第257-264 頁），從上開通話內容觀之，被告於對話中並未否認該張手寫費用明細的內容及價格非自己所寫，反而於對話中解釋何以會出現該明細之理由，因此，雖告訴人僅能提出上述手寫費用明細影本，然該費用明細應確為被告所書寫，且依前述說明具有高度之可信性，而該費用明細與本案具有重要關聯性，故亦有必要性，應有證據能力，自得作為本案證據。

則被告及辯護人否認該費用明細之證據能力，顯屬無據，自不足採信。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查除上開證據外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷第132-133 、212、302 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。

至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承告訴人王長崑透過其介紹，以1,920 萬元之價格，購入○○建設公司之嘉義市○區○○段00地號「○○○○」編號A3戶預售屋（下稱系爭預售屋），而該預售屋之建商○○建設係更換預售屋名義人方式，將購屋者由李育宗變更為告訴人王長崑，因此，仍係以1845萬元總價出售系爭預售屋予告訴人，而伊確實有向告訴人收取現金10萬元及面額65萬元支票等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：當時李育宗分期付款繳了244 萬元，後來因財務發生困難，來找伊的時候有提到○○建設公司可以接受他換約，而當時伊手邊有另外的案件，伊有跟李育宗夫妻說，如果由伊一個人來幫他們賣，速度會比較慢，伊建議找其他銷售公司幫他賣，李育宗表示由伊全權處理，只要拿回原本已繳的244萬元，其餘的款項就是伊的仲介費，這部分告訴人應該知道，伊並沒有詐騙；

另告訴人王長崑提出之系爭費用明細，只是伊跟告訴人說明系爭預售屋的現況，不是房子工程變更的款項，告訴人買下這間房子以後，要維持原屋主的格局或是其他變更，應該是跟建設公司談，伊在銷售房子的時候，會把房子的屋況跟買主講，但不會跟買主收取工程變更的費用，如果告訴人王長崑有跟建設公司談，就會知道該費用明細表上面記載的不是工程變更的費用云云。

二、惟查：㈠被告於101 年間，受○○建設公司委任，與溫政祥擔任銷售人員，代為銷售位在嘉義市○區○○段00地號之「○○○○」建案，被告、溫政祥2 人與○○建設公司約定其等2 人之服務費於全部建案銷售完成後，以全部價金之2 ％計算，被告於受託代銷後，在101 年9 月間，將系爭預售屋以1,845萬元之價格出售予李育宗，嗣李育宗於102 年4 月間因無法繼續支付分期款，在「○○○○」建案之代銷完全結束之後，委請被告尋覓有意承接系爭預售屋之買主，被告於102 年7 月間覓得有意承接前開房屋之告訴人王長崑，之後告訴人同意以1,920 萬元承買該屋，並在102 年7 月2 日支付現金10萬元，同年月4 日再支付面額65萬元之玉山商業銀行嘉義分行本行支票【支票號碼：AD0000000 號、發票日：102 年7 月4 日、發票人：玉山商業銀行嘉義分行】1 紙予被告收受，該支票嗣後經被告存入自己之帳戶提示兌現。

其後，○○建設公司將系爭預售屋以原價1,845 萬元，透過換約手續之方式，由告訴人承接等情，為被告所不爭執（見原審卷一第38頁），核與證人即告訴人王長崑所述之購屋過程大致相符（見原審卷一第280-281 頁、第284 頁），復有被告受領現金10萬元之收據影本、面額65萬元之銀行支票正反面暨被告收據影本（見他字卷第10-12 頁）、玉山銀行嘉義分行106 年2 月23日玉山嘉義字第1060223001號函及面額65萬元之支票影本（見本院卷第119-121 頁）、○○○○房屋預定買賣合約書（李育宗）影本、土地預定買賣合約書（李育宗）影本、房屋預定買賣合約書（王長崑）影本、土地預定買賣合約書（王長崑）影本（見嘉義地檢署證物袋內之契約書影本）、被告與李育宗簽署之委託書、李育宗簽收244 萬元之收據（見交查卷第23頁、第34頁）、○○建設公司預定之系爭房屋單位平面圖、變更格局後之房屋配置圖（均為證人李育宗部分，見交查卷第28-32 頁）、○○公司與李育宗間之變更工程加減帳通知單影本等資料（見原審卷一第81-85 頁）在卷可參，此部分之事實堪以認定。

㈡本件告訴人以1,920 萬元購入系爭預售屋，而○○建設公司係以換約方式處理，以1845萬元出售系爭預售屋予告訴人，其間之差額75萬元，則由被告取得等情，業經認定如前，且為被告所不爭執（見交查卷第12頁）。

雖被告抗辯該75萬元為其幫李育宗出售系爭預售屋之仲介服務費（見交查卷第12頁），惟告訴人指訴其之所以願意多支付75萬元，係因被告告知前手因為變更設計等因素而多支出費用。

因此，本件之爭點在於，被告向告訴人王長崑介紹系爭預售屋時，是否以系爭預售屋之原買主李育宗因各項工程變更而增加支出費用為詐術，使告訴人王長崑誤信系爭預售屋因前手施作變更工程多支出費用，因此陷於錯誤而多支付75萬元予被告？經查：⒈證人李育宗於原審審理時證稱：當初是透過被告的銷售，用1800多萬買了○○建設公司的系爭預售屋，買了之後因為資金週轉不靈所以沒有繼續繳錢，後來請被告幫我轉合約，看有沒有人要買，當時委託被告賣的時候，沒有說要賣多少錢，只有說我繳出去的錢拿回來就好，委託被告賣屋時有簽立委託書，後來有拿回我繳的錢，但不知道被告最後賣多少錢，我當時很急著把房子賣掉，拿回我繳的244 萬，其他如果賣多出來的錢，我不管，我也不需要給仲介費，他能賺多少是他的本事，而我請被告幫忙賣系爭預售屋時，被告說不用給他轉賣的仲介費等語（見原審卷一第181-186 頁）；

而被告亦不否認：李育宗當初授權我賣該屋時有跟我說，只要能夠安全下車將他已繳給建設公司的244 萬元拿回就好，其餘我談成的部分都是我的服務費（見交查卷第12頁）；

李育宗希望保全他的錢，當時他跟建設公司買的價錢是1,845 萬元，只要拿回原本已繳的244 萬元，其餘的款項就是我的仲介費（見原審卷一第33-34 頁），足認當初證人李育宗係因資金週轉不靈而找被告處理房屋換約事宜，且證人李育宗僅要求拿回已支付之分期款244 萬元，並未要求房屋轉賣之價格，倘系爭預售屋轉賣之價格高於1,845 萬元，多出來的部分即由被告取得之情，應可確定。

則被告於偵查中辯稱：李育宗跟我說賣房子希望賣到1,980 萬元云云（見交查卷第12頁），顯不可採。

再者，被告自承：這件是李育宗另外委託我去幫忙他銷售，不代表我不能跟李育宗收服務費（見原審卷一第202 頁）；

1,920 萬元是原來房屋價格（1,845 萬元）加上我應得的仲介費用（見原審卷二第33頁），及被告與告訴人之通聯譯文，被告提及：「‧‧‧這個房子如果說今天有仲介要出面的話，你不用給人家嗎? 」等語（見原審卷一第258 頁），可知被告實有利用幫李育宗轉售系爭預售屋之機會，收取服務費之動機。

⒉證人溫政祥證稱：李育宗換約的事情我知道，他繳了244 萬後資金另有他用，他到○○建設公司說要退這間預售屋，依照契約如果他要退要罰房價的15% 總共是270 萬元，這讓他繳出去的錢都拿不回去，公司跟他說另一個方式就是換約，只要收取手續費就是房價的千分之一，大概一萬八千多元，公司並建議他去找當初賣房子的人，這時我跟被告還在服務○○建設公司另一個建案，李育宗就去大雅路找我們，當時我把這個案件交給被告，後續交給被告處理。

後來系爭預售屋轉賣給告訴人這件事情我清楚，○○建設公司規定換約時，價格必須與原來契約相同，按照這種價格的話，我們並沒有辦法收到銷售服務費，當時我跟公司反應看能否加價到2,000 萬，這樣我們就有服務費可以拿，但公司說不行，換約只收手續費，我問完之後跟被告說不然我們這件就當服務性質，當作換約處理，告訴人跟○○建設公司簽立的預售屋合約就是換約而已，就是李育宗所有的條件他都承攬下來，賣的價格應該就是1,845 萬，公司規定換約不能加價，因為系爭預售屋的服務費已經跟○○建設公司收過了，○○建設公司不同意我們在換約時再收取一次服務費等語（見原審卷一第193-197 頁）；

而證人李育宗亦證稱：我原本的意思是要解約，原本說不能解約或要找另一個人來承接我的合約，我是告訴被告如果有其他人要看房子，幫忙介紹我這一戶，當時被告應該是建設公司的外聘人員，建設公司委託被告銷售房子（見105 年度偵續字第17號卷《下稱偵續卷》第28 -29頁），因此，本件證人李育宗之所以找被告處理系爭預售屋轉售事宜，係因○○建設公司向其建議可以『換約』方式解決，且建議其可找『原出售之人』處理，證人李育宗方找被告與證人溫政祥處理，嗣後由被告處理後續事宜，且在處理過程中，證人溫政祥曾向○○建設公司反應可否提高房價，超過部分當作其與被告之服務費，但遭○○建設公司拒絕，堅持換約僅可加收手續費千分之一。

亦即，依○○建設公司之規定，被告已經跟○○建設公司收過了系爭預售屋之服務費，被告即不得利用處理系爭預售屋換約之機會，再賺取仲介服務費。

⒊證人溫政祥證稱：證人李育宗以1,845 萬元購買系爭預售屋是我談定的，1,845 萬元包含增建的費用，但他有退掉的還有增加的，還有加減帳的問題，但這部分是屬於工務費用的問題，所以李育宗購買的這間房子如果工務上有增減的問題，價格就可能不是1,845 萬元，但是這是最後完工交屋才會去結算，本件李育宗在交屋前就已經換約由他人承接，所以不會有工務增減帳的問題，當初增建7.6 坪、一樓圍牆藝術柵門、改水電管路都包含在1,845 萬裡面（見原審卷一第192-195 頁）；

證人即○○建設公司前職員王德明於本院審理時證稱：告訴人買的價錢包含後面空地的增建，我有跟他說你買的價錢，就是合約書上附圖的那些東西，唯一要另外支付的就是2 萬多元的水電部分，是前屋主變更而已經施作的費用（見本院卷第228 頁）；

另證人李育宗證稱：系爭預售屋按照契約書來看總價是1845萬，後來有變更設計，有增減配備，告訴人所提出之費用明細項目中，衛浴部分我自己找，另外須再付錢給衛浴公司，建設公司並未幫我請室內設計師，是朋友幫我找的，我也不是委託仲介賣屋，其他明細所列項目確實有變更，但都包括在1845萬內，不須再支付○○公司額外的錢，所以，沒有跟○○公司約定工程變更款有100 多萬（見原審卷一第187-189 頁），而被告亦坦承：增建的7.6 坪是包含在李育宗原契約的1,845 萬元內（見交查卷第12頁；

原審卷二第25頁），依上開證人及被告所述，可知增建7.6 坪、一樓圍牆藝術柵門、改回水電管路、四樓浴室等項目均已包含在1,845 萬元內無訛。

⒋就本件告訴人所提出之手寫費用明細影本（見他字卷第9 頁），被告雖辯稱：卷附之手寫費用明細之價格非伊所書寫，而且在跟告訴人說明系爭預售屋概況時，不只寫過一次，伊也沒有在同一張紙上同時將這八項全部寫出來云云（見原審卷二第31-32 頁），惟上述手寫費用明細之內容，確係被告同一時間所書寫，業如前述，被告所辯不足採信。

又觀諸該費用明細影本之書寫方式，該明細上半部包括建物屬地號、房屋地坪、建物及坪數及合約款金額，下半部係書寫「費用項目、金額」項，而觀諸該明細書寫之格式及用語，諸如：「增建」、「增加」等，並於其後附加「金額」，實會讓人認為該8 項「費用項目」，是不包括在1,845 萬元裡面。

惟系爭預售屋增建、一樓圍牆藝術柵門、四樓浴室、改回水電等部分，既均已包含在1,845 萬元裡面，被告竟將之列在李育宗多支出之「費用項目」中，顯與實情不符。

又證人李育宗證稱：衛浴部分我自己找，另外須再付錢給衛浴公司，建設公司並未幫我請室內設計師，是朋友幫我找的，我也不是委託仲介賣屋，我有跟被告說那多付出去衛浴的錢是要送給接手的人，看能不能比較好賣等語（見原審卷一第189 -191頁），另費用明細表內有關「公司換約手續費1 萬8450元」之記載，係因本件預售屋換約而產生之費用，依本件○○建設公司土地預定買賣合約書第9條2 款及房屋預定買賣合約書第17條第2款之規定，換約手續費應由李育宗負擔，則室內設計、仲介違約及換約手續費，並非與系爭預售屋本身有關之費用，而衛浴部分，係李育宗支付給衛浴公司，且其尚願將已繳給衛浴公司之訂金送給後手，則被告向告訴人介紹系爭預售屋時，將上述項目列為前手已支出之費用，已與實情不符，被告應有虛構該些費用項目支出之事實。

⒌另證人即告訴人王長崑於原審審理時證稱：一開始被告是跟我說有一間房子不錯，因為前屋主週轉不靈，所以需要有人來買，一開始就知道這間房子是有人週轉不靈要去承接，但一開始被告並未跟我說價錢，本件我與被告洽談時，被告說可能要賣兩千萬，我說這樣太貴，我說完之後她就說1900多萬，我也覺得太貴。

我最後之所以願意以較前手多出75萬的價格購買系爭預售屋，是因為被告拿了這張寫有106 萬餘元的工程變更明細給我看，她說第一個買主有多付這些錢給○○建設公司，所以第一個買主要求有些補償，我當時就跟他殺到1,920 萬，因為我認為其中室內設計、仲介違約費跟換約手續費不合理，因為我知道這件是被告賣的，沒有仲介，而且房子也沒有室內設計。

上開手寫費用明細是被告當場寫給我看的，被告在現場寫原本，寫完之後拿去影印，拿影印本給我。

被告說她沒有一次寫出這八項，但她事先有做功課，所以馬上就寫出來等語（見原審卷一第278-282 、290-291 頁) ，可見告訴人知悉其與○○建設公司間為系爭預售屋換約之交易，總價應為前手之價格1,845 萬元；

而衡諸一般常情，告訴人既知其係承接他人之預售屋契約，且該人係週轉不靈，急欲脫手，建設公司僅多收取手續費，若非因前手有增建或其他多支出費用，而要求告訴人需支付額外費用始願賣屋，告訴人應不致願意支付高於原買主之承買金額，因此，證人即告訴人王長崑於原審證稱：何以願意多支出75萬元，係因被告提出之費用明細106 萬元，扣除我認為不合理之24萬室內設計費、5 萬仲介違約費及換約手續費18,450元，認為前手多支付約75萬元所致等語，應屬可採，告訴人多支付75萬元，係因被告虛構證人李育宗額外支出之費用項目所致。

⒍又依據告訴人庭呈之事後與被告之錄音通話內容（譯文見原審卷一第253-266 頁），被告面對告訴人之質疑時，初係以該買賣金額係前手即證人李育宗開出之價格，中間後在面對告訴人針對上述手寫明細之細項質疑時，亦未說明非其所書寫，反而解釋稱：『我跟你說我寫的那個不是說那個是屋主我現在要說那要賣的一個價格然後是你一直在問說為何會有這些價格』，後來被告有提到如果是仲介出面，你不用給人家，告訴人回稱：阿不然你講清楚，然後又提到雙方住家冷氣安裝的糾紛，被告與○○建設間的糾紛，後來被告表示其並無義務幫建設公司處理證人李育宗無法繳款的事情，被告找告訴人來承接契約，○○建設公司也沒發獎金給被告，告訴人表示被告對外宣稱兩邊都沒收，由上述通話內容（詳細通話內容如原審卷一第253-266 頁所示）觀之，被告應係自認並無義務幫○○建設公司代詢接手證人李育宗之買主，故其另與證人李育宗簽立委託書，代為處理系爭房屋『轉售』事宜，因而將其自認應得之仲介服務費加入房屋售價中，而於告訴人質疑房屋何以售價較高時，即以其與證人李育宗接洽所得知之有關系爭房屋變更設計、增減配備等情事作為證人李育宗多支付費用之依據，以此方式抬高售價，以其中之差價作為其自認媒介系爭房屋『轉售』予告訴人應得之仲介服務費用，但並未告知告訴人其中之差價為仲介費用，被告有詐欺故意及不法所有意圖甚明。

⒎至辯護人稱：被告曾陪同告訴人至BV衛浴展示中心找曾敏娟了解訂BV衛浴備、已支付訂金之詳細狀況，告訴人顯不可能明知系爭費用明細上記載BV衛浴設備之費用與事實不同而仍被誤導；

又告訴人於簽約時，已自○○建設公司職員王德明處得知追加變更款項為24,080元，亦證告訴人不可能誤認系爭費用明細之項目為追加變更款項，亦不可能遭系爭明細所誤導云云。

然查，①證人曾敏娟於本院審理時證稱：我任職於柏熹衛浴曾經跟李育宗及其太太接洽，他們是因「○○○○」建案跟我接洽，、跟我訂購衛浴設備，他們有支付訂金，大概10幾萬元，後來李育宗告訴我，房子要轉賣，所以將訂金轉換成買一套衛浴給下個買主，原本訂購的產品就不訂了，多餘的款項就返給李育宗，那套衛浴大約9 萬多元。

後來的買主叫王長崑，他有跟被告一起來店裡，我告訴王長崑原屋主留下一套衛浴的貨款給他，他也知道那套衛浴的價格等語（見本院卷第215-221 頁）。

而證人李育宗證稱：我有跟被告說那多付出去衛浴的錢是要送給接手的人，看能不能比較好賣（見原審卷一第191 頁），惟被告供稱：我有告訴王長崑原屋主有改BV衛浴，看他要不要留下這些，如果要，由王長崑自行去跟衛浴公司談（見交查卷第11-12 頁）；

BV衛浴那邊有看一些東西並下訂金，這些我有跟告訴人講，介紹過程中我說李育宗有做這些項目的變更，看告訴人要不要這樣（見原審卷二第33-34 頁），足見被告並未告知李育宗要將BV衛浴部分之訂金送給告訴人乙事。

另李育宗留下之BV衛浴訂金為9 萬多元，與系爭費用明細上記載15萬元，固有出入，然BV衛浴訂金部分既係李育宗要送給後手，被告竟將之列入費用項目中，並向告訴人收取，被告實有不法所有之意圖無疑。

②證人王德明於本院審理時證稱：簽約當時沒有談到增建部分已含在原價裡，我以為王長崑已經知道；

換約之後王長崑曾到公司來詢問事情，他有提到一樓增建及四樓浴室，他說這個要不要另外付費，我說不用，他買的價錢就包含一樓增建及四樓浴室，王長崑就突然說他要回去找被告，說他好像被騙等語（見本院卷第229 、235 頁），而證人王長崑亦證稱：王德明沒有跟我說有增建，如果他有講的話我就不買了（見原審卷一第194 頁），可見告訴人王長崑在與被告洽談購買系爭預售屋時並沒有跟告訴人王長崑說明一樓增建、四樓浴室等部分已包含在1,845 萬元內，直至告訴人事後向證人王德明詢問時才知悉此事甚明。

則被告於系爭費用明細上書寫增建、增加衛浴等部分，顯然係向告訴人表明此部分需另行支付費用。

③另告訴人支付24,080元變更工程之項目，主要是「1F增設小便斗管線、1F馬桶增設免治插座、1F增設音響出口、1F廚房增設水龍頭冷熱水管路、2F增設插座、2F增設音響出口、2F浴室增設四合一、3F增設免治插座、3F增設音響出口、4F增設音響出口、4F原DW5a（落地窗）改卡登門」，有變更工程加減帳通知單在卷可按（見原審卷一第85頁），另李育宗原本欲變更之項目（如原審卷一第81-83 頁所示之變更工程加減帳通知單），均與系爭費用明細之項目並不相同，而系爭預售屋確實有增建、增加浴室、改換衛浴等事宜，則告訴人在與被告洽談購買事宜時，不見得會識破系爭費用明細上所記載之項目係屬虛偽。

④綜上所述，辯護人所述告訴人不會被系爭費用明細之記載所誤導，核屬無稽，不足採信。

㈢綜上所述，被告為獲取其自認之仲介費用，欲利用系爭房屋轉售予告訴人時之價差，作為其仲介費用，因而對告訴人開出高於原本售價之金額，並利用其知悉部分證人李育宗於系爭房屋購買時變更設計、增減配備及委請室內設計師畫圖設計之事實，書立明細謊稱該些費用為前手李育宗多支付之費用，經過討價還價，扣除部分項目後，告訴人因而願意額外支付75萬元，而該75萬元則由被告收受，並未轉付予○○公司或者證人李育宗，因此，本件被告確有向告訴人虛構前手即證人李育宗有因購入系爭房屋而多支付上述手寫明細所列之款項，告訴人因此信以為真，而同意額外支付75萬元予其前手，該75萬元則由被告收受，故被告以此向方式告訴人詐騙得款75萬元之事實，應屬有據。

本件事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠查本件被告行為後，刑法業於103 年6 月18日修正公布第339條，並自同年月20日生效施行。

修正前刑法第339條第1項、第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」

，而修正後之刑法第339條第1項、第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」

，修正後刑法第339條第1項、第2項將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。

復依刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，是上開刑法第339條條文修正後，將科處罰金之上限分別從修正前之3 萬元提高至50萬元。

經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案即應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、第2項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

四、撤銷改判：㈠原審認被告所犯詐欺取財罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告於原審判決後，已與告訴人王長崑達成民事和解，並給付告訴人王長崑78萬元，有被告與告訴人王長崑簽立之和解書1 份在卷可憑（見本院卷第141 頁），原審未及審酌，容有未洽。

檢察官上訴意旨以：被告堅不認罪，亦未與告訴人王長崑達成和解，足認被告犯後態度欠佳，對告訴人王長崑造成損害甚鉅，原審量刑有期徒刑3 月洵屬過輕，然被告已與告訴人王長崑達成和解，賠償告訴人王長崑之損失，已如前述，則檢察官上開指摘，並不可採。

另被告上訴意旨，猶執前詞否認涉犯詐欺取財之犯行，而指摘原判決不當云云，被告所為前揭辯解並無可採，已詳見前述，檢察官及被告之上訴雖均無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告係從事房屋代銷人員，收取房屋仲介服務費用，雖屬情理之常，但其本應告知收取方式，獲致買賣雙方同意後收取，始為正辦，詎其明知建商於預售屋換約時，僅收取手續費，房屋價格並未變動，亦未收取服務費，竟意圖為自己不法所有，虛構原屋主為系爭房屋多支出額外費用之事實，致使本案告訴人陷於錯誤，而詐取告訴人財物之犯罪情狀，告訴人因此受到之損失非輕，惟斟酌被告前無犯罪前科，素行尚佳，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且於本院審理期間已與告訴人達成和解，賠償損害，兼衡被告自陳其為大學畢業之智識程度，從事房地產銷售、已婚，育有2 名子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、又本院審酌被告雖已與告訴人和解，惟被告並未坦承犯行，顯然未深刻反省自己之行為所造成之損害，是本院認不宜宣告緩刑，附此敘明。

六、沒收之說明：被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，而無庸新舊法比較。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。

查，被告於本院審理中已與告訴人王長崑達成和解，並給付告訴人王長崑78萬元，以賠償告訴人王長崑所受損害，賠償數額已遠逾其詐欺所得75萬元，參酌修正後刑法第38條之1第4項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，自無庸依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第41條第1項前段、修正前刑法第339條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日

附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。