臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,190,20170510,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第190號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡佳宸
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第77號中華民國106 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵續字第255 號，同一事實移送併辦案號：同署105 年度偵字第6713號、第15639 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡佳宸平日以從事法拍屋及放款為業，明知其積欠他人借款已達新臺幣（下同）數百萬，且放款業務亦遭他人倒帳，本息收取失衡，登記在自己或女兒名下之不動產一時又無法變現流通，已無按時償債之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知自不詳管道所取得如附表所示案外人林侑辰、鍾文慈所開立之4 張支票，係來路不明且無法兌現之支票（即俗稱芭樂票），竟於民國100 年2 月間，佯以欲借款週轉為由，接續交付予不知情之陳秀敏（另經檢察官為不起訴處分確定），告知陳秀敏該支票係其收取租金而來，委請陳秀敏持之代為向金主調現，陳秀敏遂持該支票供作擔保向友人何友明借款，致何友明陷於錯誤，誤信蔡佳宸有償債能力，而陸續借款予蔡佳宸，借款金額合計為68萬元（何友明預先扣除利息5 萬元，實際交付63萬元），嗣附表所示之支票陸續到期，何友明提示付款均遭退票，於向蔡佳宸催討亦未獲回應，始知受騙。

二、案經何友明訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、本案證人林侑辰、鍾文慈於檢察事務官前之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，然被告於原審審查庭時已經明白表示同意有證據能力（原審審易卷第20頁），本院斟酌該證人於檢察事務官面前陳述時，被告均在現場對質，該證詞之取得亦無違法或不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定乃有證據能力。

至於被告嗣於原審準備程序雖復否認上開證據之證據能力（原審卷第37頁反面），然刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），因此本院自不許被告撤回前開同意之意思表示。

二、本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據，被告於原審審查程序表示同意有證據能力（原審審易卷第20頁），或於原審準備程序中對於證據能力不爭執（見原審卷第37頁背面），該證據復無公務員以違法手段取得或證明力明顯過低之瑕疵，認皆適於作為本件認定事實之證據，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承委由陳秀敏持附表所示支票向何友明調取現款等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：附表所示4 張支票，其中1 張是40幾歲叫劉什麼聰的人給伊的，另外3 張票是叫丁什麼的人所給，這些票都是他們直接拿給伊，伊與陳秀敏都曾向銀行照會過，也都沒有問題，是陳秀敏說可以幫伊調現，才由陳秀敏持向何友明借款，後來知道跳票後還有打電話給何友明說明這個情況，伊不知道此4 張支票是會跳票而無法兌現，事後並未躲起來逃避，有出面一直跟何友明聯絡要處理好這件事情，之前雖曾就該4 張支票來源說法不一，那是因為發生車禍後疑似神經斷裂出現失憶現象，說出不久又立即忘記所致，迄今已償還部分借款，並無詐欺犯意云云（見原審卷第37頁）。

二、經查：㈠被告以從事法拍屋及放款為業，因放款業務遭人倒帳，積欠他人借款已達數百萬元，本息收取失衡，財務狀況不佳，遂於前揭時間持附表所示4 張支票委託陳秀敏代向何友明調借現款68萬元，嗣經何友明於該等支票屆期提示後均遭退票不獲付款，被告事後雖曾與何友明達成和解，惟僅償還部分借款，餘款迄今未依約履行等情，業據被告供承在卷（見偵卷2 第48頁、第13頁，偵卷3 第35、36頁、第51至53頁，偵卷5 第52頁反面），核與證人陳秀敏、何友明於原審審理證述之情節相符（見原審卷第89至93頁、第99頁背面至101 頁），復有附表所示4 張支票影本（見偵卷12第4 頁以下）、臺南市中西區調解委員會調解書（見偵卷11第71頁）、法務部票據信用資訊連結作業（偵卷2 第22頁以下）及華南商業銀行○○分行106 年4 月14日函（本院卷第131 頁）在卷可稽，此部分之事實堪先認定。

㈡而被告委託陳秀敏幫忙借款之上開4 張支票，其中編號1 至3 發票人林侑辰曾於99年間因前往大陸地區開設人頭金融帳戶，及在臺灣申設無線上網門號後，提供給詐欺集團成員使用，而涉及幫助詐欺犯罪，於101 年間經臺灣臺中地方法院判刑確定，有林侑辰前科紀錄、刑事判決在卷可參（偵卷6第39頁以下）；

而林侑辰開立之○○企業有限公司位於華南商業銀行○○分行、第一銀行○○分行支票存戶，分別自100 年4 月25日、4 月14日起即開始密集出現存款不足之退票紀錄，亦有華南商業銀行○○分行106 年4 月14日函（本院卷第131 頁）及法務部票據信用資訊連結作業（偵卷2 第22頁以下）附卷可參。

另附表編號4 發票人鍾文慈於其開設之○○○○歇業後，竟未將其位於雲林縣○○鎮農會信用部的支票帳戶結清，反於99年間將○○○○支票帳戶之空白支票任意提供友人劉騰意使用，致該空白支票成為他人在外詐欺取財工具，而涉嫌幫助詐欺犯行，經臺灣雲林地方法院判處罪刑確定，亦有鍾文慈前科紀錄、刑事判決在卷可參（偵卷6 第33頁以下）；

而鍾文慈○○○○位於雲林縣○○鎮農會信用部之支票帳戶，早於100 年5 月6 日起即成為拒絕往來戶，有法務部票據信用資訊連結作業附卷可佐（偵卷2 第22頁以下）。

由上開資料可知，被告為委託陳秀敏周轉款項而交付之附表4 張支票，本即係涉及詐欺犯罪、信用不佳之支票（即俗稱之芭樂票），合先敘明。

㈢實務上從事房地產法拍投資業務者，需隨時留意房地投資訊息，並需有相當身段及手法與人金錢來往，被告於本院坦承其從事房地產法拍業務已經長達10年（本院卷第157 頁），且於本院審理中告訴人陳述意見時，不時插話反駁告訴人（本院審理筆錄參照），顯見其個性精明老練，因此被告若係以相當對價向所認識的人收取上開支票（例如：他人積欠被告款項），衡情被告對於支票之來源應會記憶清楚，且足供法院調查，然被告對於上開支票來源，歷次陳述卻明顯不一，且說法差距甚大，並就支票來源經常為無法調查真實與否之「幽靈抗辯」（詳下述），可以推斷附表4 張支票應係被告以不相當之對價自他人處任意取得，被告並知悉該票據應為來路不明之「芭樂票」：⒈被告於101 年1 月12日檢察事務官詢問時初稱：那些支票係一位劉先生、楊先生欠我錢而交給我的支票（偵卷2 第13頁）；

嗣又稱：系爭票據是一位劉先生給我的，他欠我700 多萬元，我有要去向他要錢，但是找不到他的人（偵卷2 第14頁）。

⒉於101 年3 月15日檢察事務官詢問時供稱：（你認識票主林侑辰、鍾文慈？）系爭支票係人家欠我錢拿客票給我的，我不認識他們（見偵卷2 第37頁）。

⒊於101 年7 月10日檢察事務官詢問時改稱：我認識鍾文慈，鍾文慈係經營茶行，94至96年間鍾文慈欠我200 多萬，利息2 分，去年鍾文慈開了4 張票予我，說要先還部分錢。

而林侑辰的票是一個林小姐來向我租屋，說那是她哥哥的票，林小姐說一張18萬元是要向我租高雄○○區○○路的房子，那是1 年的租金，其他兩張18萬及12萬是要向我週轉現金（見偵卷3 第34至35頁）（按：然鍾文慈、林侑辰均到庭陳稱：完全不認識被告，詳下述）。

⒋於101 年9 月5 日檢察事務官詢問時供稱：我認識林侑辰，就是林侑辰開票給我的（偵卷3 第67頁），惟經林侑辰當庭否認，並陳稱其當初係將支票帳戶交給劉騰意等原委後，被告旋改稱：可能是姓劉的及林侑辰一起拿來的，林侑辰開立4 張支票給我，金額忘記了，因林侑辰欠我80幾萬元，林侑辰開4 張支票予我是要做擔保所用，林侑辰是100 年夏天向我借錢云云（見偵卷3 第67至68頁），然當庭仍經林侑辰駁斥否認稱：根本沒有這回事，我的支票都交給劉騰意，我住台中，怎麼可能跑來台南跟被告借錢，我根本不認識被告，我從來沒有看過被告等語明確（偵卷3 第68頁）。

⒌於101 年12月25日檢察事務官詢問時供稱：（據鍾文慈說她根本不認識妳，也從來沒開過票給妳，也沒欠過妳的錢，有何辯解？）鍾文慈欠我錢說要還我，他下來台南，在台南○○路的85度C 當場寫的…（偵卷3 第79頁）。

⒍於102 年1 月23日檢察事務官詢問時供稱：我不認識在場的鍾文慈，但好像是她與一個男的來向我借錢，是他跟我借錢交付支票給我的。

好像是100 年年底在台南市○○區○○路的85度C 咖啡店，鍾文慈跟一個男子一起來，那個男子姓劉。

經鍾文慈當庭反駁否認後，被告又改稱：（支票到底你是向何人拿的？）我記得是一個姓劉的人，那個人欠我80幾萬，才會拿這4 張支票給我（偵卷3 第93至94頁）。

⒎於103 年3 月25日檢察事務官詢問時復改稱：我因為之前車禍，現在很多事都想不起來，鍾文慈及林侑辰的支票都是一個劉什麼聰的給我，他女朋友「黃淑芳」在我那邊幫忙介紹客戶買房子，因為我之前是在做法拍屋，是劉先生當時向我借了7 、800 萬，拿支票來向我週轉，但是現在也找不到「黃淑芳」跟劉先生（見偵卷5 第52頁）；

我現在想到了，鍾文慈的票是劉先生給我的，另3 張林侑辰的票是一個姓丁的先生給，但是他已經去世，不知道他的真實姓名，他當時說要發工資，拿客票來跟我借錢（見偵卷5 第52頁反面）。

⒏於105 年1 月18日原審審查庭供稱：不知附表所示4 張支票是無法兌現的票，因為時間已久，忘記是從何人取來（見原審審易卷第19頁反面）。

⒐於105 年2 月18日原審準備程序供稱：附表所示支票，其中1 張應該是林侑辰，另3 張應該是鍾文慈，這4 張支票都是他們欠我錢直接拿票還債（見原審卷第17頁反面）。

⒑於105 年12月22日原審審理程序又改稱：我事後仔細回想，附表所示支票是過世之丁世民及他家人向我借款時所交付（見原審卷第157 頁）。

⒒於106 年4 月19日本院審理中供稱：這四張票是丁世明、劉○聰給我的，是他們欠我錢說要還我，我收到票的時候沒有查過發票人的信用，因為他們給我的票都沒有領不到錢過（本院卷第155頁）。

㈣被告雖辯稱：其於101 年10月19日曾發生交通事故遭汽車嚴重撞擊，因而受有腦內出血、頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、腦震盪、肝臟撕裂傷等傷害，並提出奇美醫院診斷證明書為憑（見原審卷第45至46頁、本院卷第53頁以下），藉以證明其車禍後終日暈頭轉向而昏昏欲睡，記憶難以完整回復，導致上開供述不一云云。

然查：被告係於101 年10月19日發生車禍而受傷，然被告在此之前的101 年1 月12日、101 年3月15日、101 年7 月10日、101 年9 月5 日經檢察事務官詢問時，就附表支票來源的說法，歷次供述即前後不一，且說法差距甚大，可見被告不願真實交代支票來源，而與其是否受傷無關；

其次，觀諸被告在原審歷次準備程序或審理程序接受訊問時，雖智識程度不高對部分文字難解其義，然對相關問題皆能清楚明瞭題意，且對陳秀敏因幫忙調現從中收取高額佣金甚感不公及委屈，更可針對題旨進一步闡述借款過程及衍生之細瑣情節（原審歷次筆錄參照），於本院審理中亦係如此，並能反駁告訴人之陳述，及充分為自己辯護（本院審理筆錄參照），足認被告之記憶力並未因車禍頭部受傷而受有影響，是被告此部分辯解並不可採。

㈤況且，被告當時係向陳秀敏表示：附表所示票據係其向房客收租時，房客交付的客票，陳秀敏因而亦如此轉知何友明，而向何友明周轉現款等情，業據證人陳秀敏、何友明於原審審理中證稱：被告持附表所示支票借款時，向其等表明該等支票係房屋出租予他人收取租金時，由承租人所交付之客票等語明確（見原審卷第90頁反面、第100 頁），可見被告對陳秀敏就附表支票來源又有另一迥異的說法。

而被告自承以從事法拍屋及放款為業，倘係因收取租金而以相當之對價自承租人處取得附表所示支票，於該等支票遭退票不獲兌現時，其租金債權並未因之消滅，當可依據租約所載房客之資料向房客索討，然被告卻捨此而不為，對於交付該等支票之房客竟無法清楚交代身分或來源，甚而未對積欠其債務之人行使任何追討動作，任令其債權憑空消逝，所為顯與常情有違，因此被告向陳秀敏所述取得支票之原因，顯非屬實。

又被告若係以相當對價合法取得附表4 張支票，即無須另行杜撰取得原因藉以取信陳秀敏、何友明之必要，然其卻對陳秀敏謊稱支票係向房客取得，可以佐證被告應早已知悉該支票係來源不明、信用不正常之芭樂票。

㈥被告於上訴意旨復辯稱：其與女兒黃于庭有共同投資多筆土地，登記在黃于庭名下，顯見借款當時並非自始無清償能力之狀態，而無不法所有意圖，並提出土地所有權狀佐證其所述（本院卷第31頁以下），然查：詐欺罪之成立須被告主觀上有為自己不法所有之意圖，客觀上須有實施詐術之行為，而被告主觀上是否具有不法所有意圖，係由客觀上之各種情狀綜合判斷，並非僅由被告名下是否尚有資產此單一因素判斷而已。

本案被告於借款當時自己之經濟能力已陷入困境，周轉現金並有問題（按：上開不動產衡情亦無法輕易變現，詳下述），迭據被告自承在卷，已如前述，且觀諸被告當時須持支票對外借款，迄今尚未能完全清償告訴人之債務，亦可得知，被告於周轉不易而無按期清償能力之情況下，竟仍持俗稱之「芭樂票」對外借款，主觀上確實有不法所有意圖甚明。

至於被告所提上開土地所有權狀，可知該土地均係登記在被告女兒黃于庭名下，自形式推斷所有權係黃于庭所有，縱如被告所述係與女兒共同投資，則其女兒亦佔有相當比例的持分，則被告是否能自由移轉處分，已有疑問；

況且，不動產交易因買賣金額較大，交易雙方通常都較為謹慎評估，加上不動產所在位置亦會影響交易意願，因此藉由不動產交易融通變現性較低，被告縱使與女兒共同擁有上開不動產，然該不動產不見得具有融通變現性，此從被告尚須持票對外借款亦可得證，因此被告縱使擁有上開土地資產，亦不能作為其有清償能力之證明。

㈦綜上所述，被告之詐欺犯行事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第339條業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行。

按修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

，是修正後刑法第339條第1項規定就併科罰金之數額已提高至新臺幣50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告先後多次將支票交予陳秀敏向告訴人何友明詐取款項，主觀上應基於單一犯意，於密切接近之時間、地點接續實施詐欺之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以一罪。

四、原審審理後，認為被告詐欺取財犯行事證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告既已知悉自身財務狀況不佳無能力償債，仍持顯無兌現可能之系爭支票向告訴人借款，所為實不足取，惟念被告近年來並未受有期徒刑之宣告，已償還告訴人部分款項（詳下述），兼衡告訴人遭詐騙之金額，暨被告國小肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

其次，原審復就沒收部分說明：被告向告訴人施詐款項總額雖為68萬元，然告訴人係預先扣除5 萬元之利息，被告實際詐得金額為63萬元，此經告訴人於原審證述在卷（見原審卷第96頁），則被告實際犯罪所得金額為63萬元，惟告訴人提告後，被告嗣後已償還部分款項，告訴人雖陳稱被告僅償還約21萬元（見原審卷第96頁背面），然被告供稱依前揭調解筆錄已先行償還首期款30萬元，另曾於102 年6 月13日、102 年7 月16日分別匯款2萬元予告訴人，總計已還款34萬元（見原審卷第156 頁反面），並提出存摺影本為憑（見原審卷第107 頁），雙方就被告償還數額各執一詞，然依罪證有疑利於被告之法則，原審法院因而認定被告業已返還34萬元予告訴人，此部分犯罪所得既已合法發還告訴人，法院爰不就該部分之現金宣告沒收，是經扣除此部分金額後，被告犯罪所得尚有29萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其犯罪之主文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核原審就沒收部分之認事用法，亦無違誤。

五、本案被告仍執上開情詞否認犯罪，提起上訴，請求本院改判無罪云云，為無理由，應予駁回。

另檢察官亦提起上訴，主張被告犯後未賠償告訴人全部損失，告訴人受損金額高達63萬元，原審量刑過輕，請求本院量處更重之刑云云，然查：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的（經濟狀況不佳），被告之品行（近年來未受有期徒刑之宣告）、所生危害（被害人遭詐騙之金額）、犯後態度（否認犯罪及已賠償部分金額），及被告智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。

六、本案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103 年度偵續字第255 號起訴後，該署檢察官另分別於105 年5 月3 日、105年9 月27日以105 年度偵字第6713、15639 號移送原審併辦，經查該移送併辦之犯罪事實與本案起訴之犯罪事實相同，為事實上之同一案件，法院自得併予審究，附此敘明。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│發票日│發票人│付款銀行│支票號碼  │金額│背書人│
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│  1 │100年5│林侑辰│華南商業│000000000 │18萬│蔡佳宸│
│    │月13日│○○企│銀行○○│          │元  │陳秀敏│
│    │      │業有限│分行    │          │    │      │
│    │      │公司  │        │          │    │      │
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│  2 │100年5│林侑辰│第一銀行│000000000 │18萬│蔡佳宸│
│    │月25日│○○企│○○分行│          │元  │陳秀敏│
│    │      │業有限│        │          │    │      │
│    │      │公司  │        │          │    │      │
├──┼───┼───┼────┼─────┼──┼───┤
│  3 │100年5│林侑辰│第一銀行│000000000 │12萬│蔡佳宸│
│    │月31日│○○企│○○分行│          │元  │陳秀敏│
│    │      │業有限│        │          │    │      │
│    │      │公司  │        │          │    │      │
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│  4 │100年5│鍾文慈│雲林縣○│0000000   │20萬│蔡佳宸│
│    │月31日│○○○│○鎮農會│          │元  │      │
│    │      │○    │信用部  │          │    │      │
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