臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,330,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第330號
上 訴 人
即 被 告 楊東明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度易字第47號中華民國106 年4 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度毒偵字第567 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。

此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。

且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105 年度台上字第2480號、第149 號判決意旨參照）。

二、上訴意旨略以：上訴人楊東明本件施用毒品犯行，業於原審臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）審理時坦承犯行，並經原審法院量處上訴人有期徒刑7 月，惟上訴人平日以臨時工為業，雖想找固定工作，但因有前科而難尋得，致生活困頓，壓力甚大，而施用毒品，請法院能撤銷原判決，改判得易科罰金之刑，予上訴人自新之機會等語。

三、原判決認定上訴人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年4 月27日14時30分許，在雲林縣○○鄉之某加油站廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入扣案之玻璃球吸食器內，再用火燒烤後加以吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日21時5 分，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車行經雲林縣○○市○○里○○路與○○路之交岔路口時，為警查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1942公克，含包裝袋1 個）及玻璃球吸食器1 個，並為警經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情等情，係依憑上訴人於第一審自白施用第二級毒品甲基安非他命等情之陳述，佐以雲林縣警察局○○分局長平派出所105 年4 月27日扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、雲林縣警察局○○分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1 紙、代號與真實姓名對照表1 紙、雲林縣警察局○○分局長平派出所採集尿液鑑定同意書1 紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄報告日期2016/5/13 報告編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙、衛生福利部○○療養院報告日期105年5 月23日鑑驗書1 紙及扣案物品照片6 幀在卷可佐，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1942公克，含包裝袋1 個）及玻璃球吸食器1 個足資佐證，認定上訴人確有上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已詳敘其所憑證據及認定理由。

另敘明上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其為施用甲基安非他命因而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又上訴人前因施用毒品案件，經原審法院以103 年度港簡字第169 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於104 年7 月6 日執行完畢，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

再者，本件上訴人施用毒品犯行，乃屬3 犯以上，距其100 年2月11日觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰，則檢察官據以向原審提起公訴，即無不合。

原判決認事用法，核無不當或違法之處。

四、又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；

刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

查原判決審酌上訴人前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒執行完畢，竟未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，惟念其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，且其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其自承國中畢業之教育程度、月收入約新臺幣2 萬多元，目前獨居之家庭生活狀況等一切情狀，量處上訴人有期徒刑7 月。

另敘明上訴人雖請求宣告緩刑，惟上訴人為累犯，不符合宣告緩刑之要件，且扣案之透明結晶1 包（驗餘淨重0.1942公克，含包裝袋1 個），經送驗後為第二級毒品甲基安非他命，而上揭甲基安非他命為上訴人所有供本件施用第二級毒品犯行所剩餘之物等情，亦為上訴人所自承不諱，另包裝甲基安非他命之塑膠袋，業已無法與毒品析離，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之，又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。

另扣案之玻璃球吸食器1 個，為上訴人所有供其本件施用第二級毒品犯行所用之物，亦為上訴人所自承不諱，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。

其量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情。

是原判決量刑，亦屬妥適。

五、前揭上訴意旨，以其坦承犯行，固定工作難尋，致生活困頓，壓力甚大，而施用毒品，請法院能撤銷原判決，改判得易科罰金之刑云云。

然上訴意旨所陳上開坦承犯行、生活狀況等情，多已為原判決量刑時所審酌，且原判決量刑，亦屬妥適，已如前述，上訴人雖有敘述上訴理由，然未具體敘明其得以再從輕量刑之事由，且未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，因認上訴人之上訴並無具體理由。

揆諸首揭說明，上訴人之上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日