設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第94號
上 訴 人
即 被 告 沈能堅
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度易緝字第9 號中華民國105 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵緝字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈能堅意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月。
緩刑伍年，並應依本院106 年度附民字第57號和解筆錄內容履行。
犯 罪 事 實
一、沈能堅曾自民國100 年7 月4 日起至101 年3 月間某日止，在址設臺中市○○區○○路000 號之世協電機貿易有限公司（以下簡稱世協公司）業務部任職，並經派駐大陸地區之上海世協電機貿易有限公司（以下簡稱上海世協公司）擔任經理乙職，業務範圍係有關推展大陸地區業務之事項，均由沈能堅負責處理，為從事業務之人。
詎其竟基於意圖為自己不法所有之業務侵占單一接續犯意，於附表所示時間、地點，陸續利用公款匯入其向中國工商銀行所申請之個人帳號0000000000000000000 號帳戶（以下簡稱中國工商銀行帳戶）或上海世協公司職員交付公款予沈能堅之便，未依約定將附表所示金額繳回上海世協公司或支付於公務用途，以變易持有為所有之意思，將上海世協公司如附表所示之公款，予以侵占入己（即總計業務侵占款項為新臺幣〈下同〉 1,340,920元，至105 年8 月30日止已償還114,691 元，尚餘欠款金額1,226,229 元）。
二、案經上海世協公司訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。
惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。
本案檢察官、被告沈能堅於本院準備程序期日，對於下列業經調查之被告以外之人之供述證據，均表示對證據能力不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第72頁之準備程序筆錄）；
於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第125 至134 頁之審判筆錄），茲審酌本案上開供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告沈能堅迭於原審及本院審理時均坦白承認（見原審105 年度易緝字第9 號卷第43、100 至 106、134 頁），並有下列事證足資佐證：㈠被告上開自白，核與告訴代理人即證人張忠明之證述相符（見偵字第6457號卷第4 頁；
原審105 年度易緝字第9 號卷第100 至104 、141 、143 頁），並有上海市公安局案（事 ）件接報回執單1 紙（見偵字第6457號卷第14頁）、被告沈能堅之挪用公款自白書暨償還承諾書1 紙（見偵字第6457號卷第15頁）、沈能堅侵占上海世協電機貿易有限公司公款之明細說明1 紙（見偵字第6457號卷第16頁）、中國光大銀行對帳單2 紙（見偵字第6457號卷第16頁反面、17頁反面）、中國光大銀行貨款憑證1 紙（見偵字第6457號卷第17頁）、中國光大銀行現金支票存根1 紙（見偵字第6457號卷第18頁 ）、101 年1 月18日及101 年2 月29日匯款單各1 紙（見偵字第6457號卷第18頁反面）、上海世協電機貿易有限公司收入支出明細表1 紙（見偵字第6457號卷第19頁）、上海世協電機貿易有限公司2011-2012 費用報銷清單1 份（見偵字第6457號卷第19頁反面至23頁）、世協電機股份有限公司收款證明單2 紙（見偵字第6457號卷第24、25頁）、青島銀行匯款單1 紙（見偵字第6457號卷第24頁反面）、世協電機股份有限公司國外出差申請單1 紙（見偵字第6457號卷第25頁反面）、臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄單1 紙（見偵緝字第20號卷第19頁）、上海世協電機貿易有限公司之大陸地區企業法人營業執照影本1 份（見偵字第6457號卷第11至13頁）、被告沈能堅出具之同意書1 紙（見偵字第6457號卷第15頁反面）在卷可稽。
㈡按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。
又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決要旨參照 ）。
復按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例要旨參照）；
又侵占罪，以持有人就持有他人之物易持有為所有之意思即成立，不因尚未花用或存放何處，而解免刑責（參照最高法院79年度台上字第2795號判決要旨）。
是被告雖於本案發生後陸續賠償如附表「至105 年8 月30日止總還款金額」所示之金額114,691 元，亦無從解免被告涉犯侵占之刑責，併此敘明。
㈢綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。
本件事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
亦即，若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時，始為接續犯，屬實質上之一罪（最高法院92年度台上字第6744號判決要旨參照）。
被告於密接時間即自100 年10月21日起至101 年3 月20日止，陸續侵占上海世協公司如附表所示之公款，應係各本於同一業務侵占之犯意，利用從事業務之便，於時間、空間密接之情形下所為，難以個別區分，且持續侵害相同之法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以一業務侵占罪。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告沈能堅於100 年7 月13日亦向世協公司預支上海出差旅費10,000元，惟並未償還此筆借款予世協公司，因認被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語（即起訴書附表編號1 所示之犯行）。
㈡按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。
若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（最高法院41年台非字第57號判例意旨參照）。
次按金錢或其他代替物，因消費借貸契約由當事人之一方移轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符（最高法院23年上字第1830號判例意旨參照）。
再按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。
告訴人等將款項存入上訴人所開之票號，此項契約原係適用民法關於消費借貸之規定，其所有權已移轉於上訴人。
如上訴人到期不還，告訴人等祇可責其不履行契約請求損害賠償，要難與意圖不法所有而侵占自己業務上持有之他人所有物罪，相提並論（最高法院22年上字第1334號判例意旨參照）。
㈢經查：⒈被告於原審審理時辯稱：起訴書附表編號1 所示這筆1 萬元，是當初伊要過去上海世協公司工作的時候，有跟世協公司那邊借款，先預支1 萬元等語（見原審105 年度易緝字第 9號卷第100 、103 頁），核與證人即告訴代理人張忠明於原審審理時具結證述：「（起訴書附表編號1 新臺幣1 萬元，是被告沈能堅跟世協公司的借款？）是，是當初沈能堅被派到上海時出差旅費的預支，（這部分到底是他跟世協公司借的錢，還是什麼樣的錢？）是跟世協公司借的錢。
（附表編號1 的新臺幣1 萬元是你們公司要補貼給員工出差的旅費嗎？）被告預支的差旅費部分，指的是他日常生活的費用，這部分本來是被告自己要負擔的，公司只有幫被告負擔交通的費用，交通的費用公司會補助被告，這部分被告不用歸還，但是附表編號1 所示的金額1 萬元，是被告的日常生活開銷需要額外的花費，這部分公司並不補助，被告因為身上沒有錢，所以先跟公司預支，等到他到上海世協任職的時候，他就會領到上海世協的薪水，這個時候被告就需要再把這1 萬元的部分還給世協公司，所以性質上是被告跟世協公司的借款」等語相符（見原審105 年度易緝字第9 號卷第100 、102 頁）。
本院審酌告訴代理人張忠明居於被害人之立場，並無出言維護被告之動機，是其上開證述內容應堪採信。
故就起訴書附表編號1 所示之犯行，該筆1 萬元款項之性質，係被告向世協公司消費借貸之款項，應堪認定。
⒉而被告以自己名義向人借貸，嗣後不能如數清償，揆諸上開判例意旨，因消費借貸契約由當事人之一方移轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符。
⒊綜上，被告上開借款1 萬元之部分，既經世協公司移轉該 1萬元之所有權與被告，則被告已為該筆款項之所有人，並無從符合侵占罪須「易持有為所有」之構成要件。
公訴意旨認被告就此部分亦構成業務侵占犯行，容有誤會，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之犯行與上開認定有罪之部分，有接續犯之實質上一罪之關係（見原審 105年度易緝字第9 號卷第142 頁），爰不另為無罪之諭知，併此指明。
四、原判決撤銷改判之理由：㈠原審以被告之犯罪事證明確，予論罪科刑，並認本件未扣案之業務侵占款項雖高達1,340,920 元，惟就已償還之114,691 元部分，應予以扣除外，尚餘1,226,229 元之部分，係屬被告本件犯罪之所得，且未實際發還被害人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。
然查：⒈按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。
而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。
本件被告在本院準備程序進行中，已於106 年4 月26日，與告訴人上海世協公司成立訴訟上和解，有本院和解筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第105 至106 頁），此為原審量刑時所未及審酌，難謂允當。
⒉又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。
其立法理由並敘明此係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權而設。
而被告已與告訴人成立訴訟上和解之情，業如上述，且依上揭本院和解書內容可知，被告應分期持續償還剩餘款項（第1 筆自106 年6 月開始履行），則就保障告訴人之求償權而言，被告已同意將其犯罪所得「定期」、「繼續性」發還被害人，且提供雲林縣○○鎮○○段000 地號土地設定抵押權登記予告訴人，此有被告提出之雲林縣斗六地政事務所人民申請登記案件收據1 紙存卷可考（見本院卷第135 頁）；
告訴人業取得執行名義，已有變現性，而非僅具期待利益，則為被告利益計，解釋上應有上開刑法第38條之1第5項規定之適用，故本件應不另對被告為沒收或追徵之諭知。
原審未及審酌上情，而諭知本件未扣案之犯罪所得1,226,229 元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，依上所述，亦有未洽。
⒊從而，原判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知受雇於他人，應誠信任事，竟利用職務之便，侵占業務上持有之款項，造成告訴人上海世協公司受有上揭損失，侵占之款項高達1,340,920 元（詳如附表所示），數額甚高，且之前雖已與告訴人達成訴訟外和解，惟並未依和解條件履行賠償（迄今僅賠償114,691 元，尚餘1,226,229 元未清償），對告訴人造成之損害非輕，本不宜輕縱，惟考量被告除於82年間有因賭博案件經判處罰金刑之紀錄外，並無其他犯罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第49至50頁），平日素行尚可，暨其犯後坦承犯行，並於本院準備程序進行中與告訴人成立訴訟上和解之態度，兼衡被告於本院審理時自陳：「嘉義農專畢業，離婚，家中有母親、2 個女兒，女兒今年上大學，我目前在水電行工作，○○公司與我聯繫在7 月去上班。」
（見本院卷第132 頁之審判筆錄）等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年6 月，以示懲儆。
五、諭知附條件緩刑暨不予沒收宣告之理由：㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，本案上訴後已與告訴人達成訴訟上和解，有本院106 年度附民字第57號和解筆錄1 份附卷足憑（見本院卷第105 至106 頁），足認被告已具悔意，經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當；
又因被告依上開和解筆錄之內容，須自106 年 6月起至111 年1 月止，於每月15日前，應給付告訴人25,000元，為督促被告確實按上開和解筆錄所示賠償條件履行，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑5 年，並依同條第2項第3款之規定，命被告應依本院106 年度附民字第57號和解筆錄內容履行，若被告未依約履行將遭受緩刑宣告撤銷之不利益（刑法第75條之1第1項第4款參照），併此敘明。
㈡另被告已與告訴人成立訴訟上和解，且依上揭本院和解書內容可知，被告應分期持續償還剩餘款項（第1 筆自106 年 6月開始履行），則就保障告訴人之求償權而言，被告已同意將其犯罪所得「定期」、「繼續性」發還被害人，且提供雲林縣○○鎮○○段000 地號土地設定抵押權登記予告訴人等情，已如上述，堪認被告犯罪所得實質上已發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：被告業務侵占之款項一覽表
┌──┬───────┬────────────┬───────────┬──────┬─────┐
│編號│ 取款日期 │ 實際侵占款項 │ 告訴人陳報侵占金額 │款項性質 │備註 │
│ │ ├──────┬─────┼─────┬─────┤ │ │
│ │ │金額（人民幣│金額（新臺│當日收盤匯│金額（新臺│ │ │
│ │ │） │幣） │率 │幣） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤
│1 │100 年10月21日│ 163,963.95│ │ 4.74660│ 778,271│上海世協公司│即起訴書附│
│ │ │ │ │ │ │將其向世協公│表編號2 │
│ │ │ │ │ │ │司採購物品之│ │
│ │ │ │ │ │ │貨款交付沈能│ │
│ │ │ │ │ │ │堅，惟沈能堅│ │
│ │ │ │ │ │ │未交給世協公│ │
│ │ │ │ │ │ │司。 │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤
│2 │101 年1 月9 日│ 74,510│ │ 4.78404│ 356,459│上海世協公司│即起訴書附│
│ │ │ │ │ │ │將參加北京展│表編號3 │
│ │ │ │ │ │ │之費用交付沈│ │
│ │ │ │ │ │ │能堅，惟沈能│ │
│ │ │ │ │ │ │堅未支付參展│ │
│ │ │ │ │ │ │費用。 │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤
│3 │101 年1 月18日│ 4,372│ │ 4.74711│ 20,754│廣州明茂公司│即起訴書附│
│ │ │ │ │ │ │將應支付與上│表編號4 │
│ │ │ │ │ │ │海世協公司之│ │
│ │ │ │ │ │ │貨款匯入沈能│ │
│ │ │ │ │ │ │堅之中國工商│ │
│ │ │ │ │ │ │銀行帳戶，惟│ │
│ │ │ │ │ │ │沈能堅未繳回│ │
│ │ │ │ │ │ │上海世協公司│ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤
│4 │101 年2 月29日│ 10,000│ │ 4.67281│ 46,728│廣州明茂公司│即起訴書附│
│ │ │ │ │ │ │將應支付與上│表編號5 │
│ │ │ │ │ │ │海世協公司之│ │
│ │ │ │ │ │ │履約保證金匯│ │
│ │ │ │ │ │ │入沈能堅之中│ │
│ │ │ │ │ │ │國工商銀行帳│ │
│ │ │ │ │ │ │戶，惟沈能堅│ │
│ │ │ │ │ │ │未繳回上海世│ │
│ │ │ │ │ │ │協公司。 │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤
│5 │101 年3 月9 日│ 20,646.58│ │ 4.67649│ 96,554│上海世協公司│即起訴書附│
│ │ │ │ │ │ │陸續將公司準│表編號6 │
│ │ │ │ │ │ │備金匯入沈能│ │
│ │ │ │ │ │ │堅中國工商銀│ │
│ │ │ │ │ │ │行帳戶，核算│ │
│ │ │ │ │ │ │後沈能堅短少│ │
│ │ │ │ │ │ │繳回上海世協│ │
│ │ │ │ │ │ │公司之金額。│ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤
│6 │101 年3 月20日│ 9,000│ │ 4.68379│ 42,154│青島阿爾發公│即起訴書附│
│ │ │ │ │ │ │司將應支付與│表編號7 │
│ │ │ │ │ │ │上海世協公司│ │
│ │ │ │ │ │ │之履約保證金│ │
│ │ │ │ │ │ │匯入沈能堅之│ │
│ │ │ │ │ │ │中國工商銀行│ │
│ │ │ │ │ │ │帳戶，惟沈能│ │
│ │ │ │ │ │ │堅未繳回上海│ │
│ │ │ │ │ │ │世協公司。 │ │
├──┴───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┴─────┤
│ 合 計│ 282,492.53│ │ │ 1,340,920│沈能堅總共侵占之金額 │
├──────────┴──────┴─────┴─────┼─────┼────────────┤
│ 至105年8月30日止總還款金額 │ 114,691│沈能堅事後已賠償之金額 │
├─────────────────────────────┼─────┼────────────┤
│ 尚欠款金額 │ 1,226,229│沈能堅尚未賠償之金額 │
└─────────────────────────────┴─────┴────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者