臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,161,20170518,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第161號
上 訴 人
即 被 告 謝青松
選任辯護人 邱創典律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第254 號中華民國105 年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2420號、2630號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○部分撤銷。

丁○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑捌月；

又犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

應執行有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、丁○○前於民國101 年間因重利案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度桃簡字第215 號判決判處應執行有期徒刑5 月確定，於101 年9 月10日執行完畢。

猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國92至93年間某日，受真實姓名年籍不詳、綽號「施安」（已歿）之友人委託，代為保管具有殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個）及具有殺傷力之改造子彈2 顆（下稱系爭槍彈，「施安」共交付9 顆子彈，其中1 顆擊發後未尋獲彈頭或彈殼，無證據證明有殺傷力，另6 顆則經棄置外海，亦無法證明具有殺傷力），而自斯時起，未經許可非法寄藏系爭槍彈，並將系爭槍彈藏放在其位於嘉義市○區○○里0 鄰○○街00號住處內。

二、丁○○因與丙○○間存有債務糾紛，因而對丙○○心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於104 年11月1 日晚上9 時許，駕車至丙○○任職之嘉義市○○○街00號「○○活蝦釣蝦場」辦公室前，手持上開槍彈朝該辦公室方向射擊2 槍，其中1 彈擊中該辦公室鐵捲門（毀損部分，未據告訴），以此加害生命、身體安全之事，恐嚇丙○○，致丙○○心生畏懼而危害安全。

三、緣丁○○之友人朱九龍與乙○○係鄰居關係，兩戶比鄰而居，因乙○○在其嘉義縣○○鄉○○村○○○路00號住處騎樓下裝設監視器，其中部分鏡頭攝錄範圍涵蓋至朱九龍位在嘉義縣○○鄉○○村○○○路000 號住處騎樓，朱九龍認已侵犯隱私，彼此因而心生嫌隙。

105 年3 月29日晚上6 時許，丁○○前往嘉義縣○○鄉○○村○○○路000 號朱九龍住處騎樓下與朱九龍、余南安、蘇家梁等人飲酒時，聽聞朱九龍抱怨其與乙○○間相處不睦，為朱九龍深感不平，乃基於恐嚇危害安全及毀損之犯意，於同日晚上8 時39分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○路00號乙○○住處對面鐵皮搭建之車庫與雞舍間之小徑，持前揭具殺傷力之槍彈朝乙○○上開住宅2 樓射擊1 槍，子彈擊穿該處2 樓房間左側玻璃、窗簾後，彈跳擊中牆壁、天花板、塑膠盒等物品，致該等物品毀損而不堪使用。

翌（30）日上午5 時許，乙○○之配偶甲○○發現該2 樓房間塑膠盒內遺有彈頭1 顆，始悉住宅遭人開槍，並將此情轉知乙○○，兩人因此心生畏懼而危害安全。

四、丁○○於翌（30）日上午5 時30分許，利用與不知情之余南安出海收漁網之機會，將上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及剩餘之子彈6 顆棄置嘉義縣東石鄉東石漁港之外海。

嗣乙○○發現住處遭人開槍即報警處理，並調閱其住處監視器錄影畫面提供警方追查，經警蒐證調查後，懷疑丁○○涉有重嫌，乃於105 年4 月5 日持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之拘票至南投市○○街000 號前，將丁○○拘提到案，丁○○始供承上情，並在有偵查職權之公務員發覺前，主動向承辦員警供出另有上開持槍朝「○○活蝦釣蝦場」辦公室開槍之事實，對此自首並接受裁判。

五、案經乙○○、甲○○訴由嘉義縣警察局刑事警察大隊移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁○○及辯護人於本院準備程序均表示同意列為本案證據（見本院卷第125-128 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據或證明力明顯過低之情形，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有關聯性，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告丁○○對於上開事實欄所載時、地，受綽號「施安」之友人所託收受保管系爭具殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個）及子彈9 顆（僅其中2 顆具殺傷力，其餘7 顆並無證據證明同具殺傷力，詳後述）；

於事實欄所載時、地，基於恐嚇危害安全之犯意，持系爭槍彈朝丙○○任職之「○○活蝦釣蝦場」辦公室射擊2 顆子彈，其中1 顆擊中鐵捲門；

另於事實欄所載時、地，基於恐嚇危害安全及毀損之犯意，持系爭槍彈朝乙○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○○路00號之住處2 樓開槍射擊1 顆子彈，導致子彈擊穿該處2樓房間左側玻璃、窗簾後、彈跳擊中牆壁、天花板、塑膠盒等物品等事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承在卷（見警卷第2-4 、8-9 頁；

105 年度他字第537 號卷《下稱他537 卷》第148-150 頁；

105 年度偵字第2420號卷《下稱偵2420卷》第62頁正反面；

原審卷一第129 、291 頁、原審卷二第33頁；

本院卷第122 、172 、195-196頁），核與證人即被害人丙○○、證人即告訴人乙○○、甲○○於偵查中之證述情節相符（見他537 卷第166-167頁，偵2420卷第66-67 頁反面），且有「○○活蝦釣蝦場」營業場所照片及辦公室鐵捲門彈孔痕跡照片9 張、被告臉書留言內容之截圖畫面3 張、被告指認持槍朝乙○○住宅射擊、藏放槍彈及棄置槍彈位置之現場蒐證照片6 張、乙○○住宅遭槍擊現場之勘察照片26張、105 年3 月29日19時35分46秒起至20時39分24秒之乙○○住處前監視器錄影畫面翻拍照片、被告於105 年3 月29日20時許與朱九龍間之對話錄音譯文在卷可稽（見警卷第121-165 、177-179 、181-183 頁）。

足認被告前揭所為任意性自白均與事實相符，洵堪採信。

㈡被告所持系爭槍彈雖據其供稱已棄置外海而未能尋獲扣案（見警卷第18頁），然依據嘉義縣警察局105 年5 月4 日嘉縣警刑偵一字第1050023868號函所檢附之職務報告、「槍枝殺傷力之研究」、「土改造子彈鑑驗方法之研究」、「空氣槍分級管制之可能性」等3 篇刑事科學期刊論文及司法院秘書長81年6 月11日第06985 號函（見偵2420卷第86-110頁）對殺傷力之認定標準，係在最具威力之適當距離，彈丸可以穿入人體皮肉層之動態為基準，即彈丸單位面積動能達到每平方公分20焦耳即認具有殺傷力。

且依過往案例實測結果，持槍朝住宅或鐵柱射擊導致玻璃窗戶破損或鐵柱凹陷之情形，其所發射之彈丸均達20焦耳以上之動能而具殺傷力（見偵2420卷第104-105 頁）。

茲被告持系爭槍彈朝「○○活蝦釣蝦場」辦公室及朝乙○○前揭住處2 樓玻璃窗射擊，既均可順利擊發子彈，可見槍枝之擊發功能正常，且子彈擊發後，在「○○活蝦釣蝦場」辦公室鐵捲門彈著處留下明顯之彈孔痕跡，而乙○○住處2 樓彈著處之玻璃窗亦顯遭擊穿破損，且子彈跳彈所及之牆柱、天花板、塑膠盒均有明顯破損痕跡，此有卷附現場蒐證照片可徵（見警卷第125 、143-153 頁），揆諸前揭研究結果，堪信被告所持系爭槍彈之發射動能單位面積已達每平方公分20焦耳以上而具有殺傷力無誤。

另被告於事實欄所示時、地擊發後遺留現場之彈頭1 顆，經鑑定結果，認係已擊發之直徑8.9m m之非制式金屬彈頭，亦有內政部警政署刑事警察局105 年5 月12日刑鑑字第1050032782號鑑定書附卷可參（見原審卷一第99頁），此外，復查無積極證據證明被告所持系爭槍彈係屬制式規格，則依罪疑唯輕原則，應從有利被告之認定，即被告所持有之系爭槍枝應屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，所持有之已擊發並擊穿鐵門、窗戶玻璃之子彈2 顆應係具殺傷力之非制式子彈。

㈢就事實欄部分，公訴意旨雖以被告明知所持系爭槍彈具有強大殺傷力，能輕易擊穿鐵捲門，亦能預見朝可能有人所在之位置開槍，將造成人員傷亡，仍基於不確定之殺人犯意，持系爭槍彈朝○○活蝦釣蝦場鐵皮辦公室接續射擊2 槍，其中1 彈擊中店內鐵捲門，因認被告此部分具有殺人之不確定故意而涉犯殺人未遂罪。

惟查：⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第16 3號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號判例意旨可資參照。

⒉公訴意旨認被告此部分涉有殺人未遂罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、現場蒐證照片、證人即被害人丙○○之證述、被告臉書帳號留言內容及關於系爭槍彈具殺傷力認定之研究等為其主要論據。

訊據被告堅決否認有何殺人犯意，辯稱：伊之前常去○○釣蝦場辦公室，當時辦公室裡面沒開燈就表示沒有人，伊確定辦公室裡面沒有人才去開槍等語。

⒊經查：⑴刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。

「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；

「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。

二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；

後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背（最高法院95年度台上字第2795號、第3887號判決參照）。

⑵關於本件開槍動機，被告於警詢時供稱：因我與綽號「阿俊」、「阿凱」之男子有販賣茶葉及金錢糾紛，我知道「阿俊」常至該處泡茶、聊天，我為了嚇他，才至該處開槍等語（見警卷第4 頁）；

於偵訊時供稱：因我和「阿凱」有金錢上的糾紛，我晚上駕車從路邊朝○○釣蝦場店面斜對面的鐵皮屋開槍，這是泡茶的地方，我之前常去那裡，如果有人在內會開燈，我確定當時沒有開燈，當天沒有人在等語（見他537 卷第149-150 頁；

偵2420卷第62頁）；

另於原審審理時供稱：我開車過去○○釣蝦場，行進中朝斜對面辦公室開槍，我之前常在那邊，知道那邊有人就會開燈，沒人就不會開燈，當時裡面沒開燈，我確定沒有人才開槍，我因為與丙○○合夥開店投資，後來店倒了，當時已經周轉不靈，他還要抽資金，我不滿他的行為，有金錢上糾紛才去開槍，有恐嚇的意思，沒有殺人的意思，○○釣蝦場24小時營業，從營業場所往後走有一間鐵門打開的地方就是辦公室，開槍當天辦公室鐵門沒有全開，鐵門前面有一部九人座車，車子部分在鐵門外，我朝車子高度上方即鐵門上緣開了兩槍，該處只有1樓是辦公室，供朋友泡茶之用，員工會將沒用到的廚具放在2 樓，因為我與丙○○間有誤會才去開槍等語明確（見原審卷一第42、44、129 、156-157 頁、原審卷二第66-67 頁）。

經核與證人丙○○於警詢時證稱：我在嘉義市○○○街0號「○○活蝦釣蝦場」擔任經理職務，平日每天約下午1 點至5 點左右會在公司倉庫清點存貨，我和被告有債務糾紛，被告開槍時我不在場，也不知道這件事，開槍現場嘉義市○○○街00號是「○○活蝦釣蝦場」倉庫，供存放貨品，內有一間辦公室等語（見警卷第80-81 頁）；

於偵訊時證稱：我事後聽員工說有聽到2 聲槍聲，但我查看後沒有看到人，不曉得何人開槍，所以未報警，也不知道丁○○是要對我開槍，丁○○從103 年開始向我借錢，尚積欠新臺幣（下同）100 多萬元，我事後聽說丁○○和綽號「俊仔」開藝品店做茶葉的有關係，經警查獲我才知道丁○○開槍等語大致相符（見他537 卷第167 頁）。

且依被告開槍前於104 年9 月8 日之臉書留言內容所提「凱哥（○○）謝謝你、我要說的是、當我認識你到現在沒有對不起你! 但! 今天我才知道（俊仔）進我店賣茶葉、入股、就因為他一句話（凱哥介紹的）我讓他不用任何費用資金無條件讓半股給他‧‧‧在這幾年來我斗膽的請問凱哥、我有對不起你嗎? 這幾年來我有讓你虧錢嗎? ‧‧‧目前你我的債務、就請你高抬貴手、彼此都知道、賺的都超過本金了、店也無條件逢送了、我也離開嘉義了! 夠了、最後我要提醒一個人（俊仔）你對我老婆的言語諷刺、記住、我隨時會回來的、再次謝謝你們的教導! 」等情（見警卷第129-130 頁），亦足認被告丁○○確係因與「凱哥」即證人丙○○間之金錢糾紛，始前往其所任職之○○活蝦釣蝦場辦公室開槍，兩人間並非有何血海深仇，且被告係選擇證人丙○○不在現場時開槍示警，堪信其當無殺害丙○○之動機與犯意甚明。

⑶再者，依前揭被告之供述及證人丙○○之證述可知，被告開槍之地點係嘉義市○○○街00號即○○活蝦釣蝦場倉庫（含辦公室），並非嘉義市○○○街0 號之○○活蝦釣蝦場營業場所，上開倉庫（含辦公室）與○○活蝦釣蝦場營業場所相距約52公尺，有卷附Google街景圖擷取照片可參（見原審卷二第81頁），而被告係案發當日晚上9 時許朝該倉庫開槍，當時雖有○○活蝦釣蝦場員工聽聞槍響，然斯時並非證人丙○○平日出現該處之時間，且證人丙○○當時確實並未在內，均如前述，復無證據顯示另有其他員工、民眾身在其中，則被告辯稱其因辦公室未開燈，自認無人在內始朝該處開槍，意在恐嚇，並無殺人犯意等語，尚非無稽。

⒋綜上，被告雖持槍朝○○活蝦釣蝦場辦公室開槍射擊2 槍，其中1 槍擊中鐵捲門，然其與開槍對象即丙○○間並無不共戴天之血海深仇，難認有何殺人動機與犯意。

此外，復查無積極證據顯示被告係基於殺人之不確定故意而開槍，自難以殺人未遂罪相繩。

又被告朝丙○○平日活動所在之「○○活蝦釣蝦場」辦公室開槍射擊，衡情，顯係以加害他人生命、身體安全之事通知丙○○，社會上擁有一般智識之人於聽見槍響或目睹鐵門留下彈孔時均會心生畏懼，唯恐生命、身體因此受傷害，則被告開槍舉止，足以使丙○○心生畏懼，致生危害於安全，其此部分開槍行為應成立恐嚇甚明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。

其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。

本案被告最初持有系爭槍枝及子彈之時間為92至93年間某日，雖係在刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行前，及在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，並自同年1 月28日生效施行前，然其持有之行為繼續至上開新法施行以後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，合先敘明。

㈡又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。

單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。

另刑法第305條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，且通知危害方法，並無限制，除以積極明示之言語舉動外，凡以其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從，將加危害而使被害人心生畏怖者，均應包括在內（最高法院75年度台上字第5480號、73年度台上字第1933號判決意旨足資參照）。

查被告因綽號「施安」之友人交付前揭具殺傷力槍枝及子彈，即受託藏放在其住處而置於自己實力支配之下，嗣因與丙○○之金錢糾紛及不滿乙○○對朱九龍之作為，分別另行起意攜帶系爭槍彈朝丙○○任職之「○○活蝦釣蝦場」辦公室射擊2 顆子彈，其中1 彈擊穿鐵門遺留彈孔痕跡1 枚，及朝乙○○、甲○○住宅2 樓房間窗戶射擊1 次，子彈擊穿窗戶玻璃、窗簾後，彈跳波及房內牆柱、天花板、塑膠盒導致該等物品毀損，其係以傷害、毀損等惡害通知對方，顯以加害生命、財產之事為恐嚇，已足使之心生畏懼，堪認致生危害於丙○○、乙○○及甲○○等人之安全。

㈢核被告就事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；

就事實欄所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；

就事實所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪及第354條毀損他人物品罪。

又被告所寄藏之槍枝並未扣案，且無證據顯示為制式槍枝，已如前述，則檢察官認被告就事實欄所為，係構成同條例第7條第4項之持有制式手槍罪，所引法條尚有未洽；

另檢察官就事實欄被告持系爭槍彈朝○○活蝦釣蝦場辦公室開槍之行為，認係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，亦有未洽，均如前述，上開事實欄之起訴事實分別與各該部分之論罪基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知變更起訴法條及罪名（見原審卷二第71頁，本院卷第122 頁），業已保障被告之防禦權，爰均依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

另同條例第8條第4項、第12條第4項規定，持有、寄藏行為均列為同項規範，為選擇性構成要件，於被告之訴訟防禦權尚不生影響，檢察官起訴雖認被告丁○○犯罪事實一部分係成立「持有」之構成要件而有未洽，然毋庸變更其起訴法條，附此敘明。

㈣又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

被告寄藏本案具殺傷力之改造槍枝1 支及子彈2 顆，僅分別成立1 個非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及1 個非法持有子彈罪。

被告以一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤又被告以一持槍朝告訴人乙○○住宅2 樓窗戶射擊1 槍而毀損玻璃、窗簾等物品之行為，同時造成告訴人乙○○、甲○○心生畏懼且侵害其等之財產法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以毀損他人物品罪。

起訴書就被告於105 年3 月29日晚上8 時39分許，同時恐嚇告訴人甲○○之犯行，雖未據起訴，惟因該部分既經本院認定與業經起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為本件起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈥被告對於被害人丙○○任職之○○活蝦釣蝦場辦公室連開2槍，係犯罪時地密接，且係出於同一恐嚇犯意所為，侵害同一法益，該等行為在刑法上均無法獨立評價，應均僅成立接續犯之實質上一罪。

㈦又行為人若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨可資參照）。

本件被告上開所犯非法寄藏可發射子彈之具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪及毀損他人物品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈧被告前於101 年間因重利案件，經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第215 號判決判處應執行有期徒刑5 月確定，於101 年9 月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈨被告於事實欄所示槍擊案後，經警調查詢及是否持系爭槍彈另涉他案時，主動向警方供稱其另於104 年11月1 日持槍朝嘉義市○○活蝦釣蝦場之辦公室射擊2 槍，且帶同警方至現場勘驗指認該辦公室鐵捲門留有彈孔痕跡1 枚等情，有嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第1050028278號函暨所附職務報告書在卷可參（見原審卷一第95-97 頁）。

而被告持系爭槍彈朝○○活蝦釣蝦場辦公室開槍後，被害人丙○○因不清楚係何人開槍，故未報警處理，亦經證人丙○○證述如前。

從而，在被告主動供出該犯行前，警方顯然不知此部分之犯罪事實及可疑之犯人，是被告在警方發覺其有事實欄開槍恐嚇之犯行前，主動向警供出其另涉此部分犯行，對所為自首並接受裁判，爰依刑法第62條規定，就事實欄所示部分減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷改判部分：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，⑴有罪之判決書諭知罰金者，如易服勞役其折算之標準應於主文內載明，為刑法第42條第4項明定。

原判決就被告犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之主文記載「處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元」，漏未諭知罰金如易服勞役之折算標準，即有不當；

⑵按依刑法第38條規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，可知有關違禁物之沒收，並無適用刑法第38條第4項追徵其價額之餘地，原審竟諭知「未扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，容有違誤；

⑶原審漏未說明被告恐嚇告訴人甲○○之犯行，與業經起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，法院得併予審理之意旨，亦有未洽。

原判決既有上開瑕疵可指，即無從予以維持，應由本院予以撤銷改判，至於被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑輕云云，惟原判決既經本院撤銷改判，本院自得依據刑法第57條規定事由，基於刑罰權適切行使之裁量被告當得之刑罰。

㈡爰審酌被告非法寄藏槍、彈之時間長達13至14年，對於社會之潛在危險性非低，復僅因與被害人丙○○間之金錢糾紛，即以開槍恐嚇方式示警，且與告訴人乙○○、甲○○並無任何仇隙糾葛，僅因友人朱九龍與告訴人乙○○相處不睦，即持槍朝告訴人乙○○住宅開槍，用以恐嚇告訴人乙○○、甲○○，足使其等心生驚懼不安，嚴重危害他人生命、身體之安全，所為殊值可議，另斟酌被告寄藏具殺傷力之改造手槍1 支、子彈2 顆，及夜間持槍朝建築物或民宅開槍恐嚇、毀損之犯罪手段、情節，曾有毒品、重利等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行難認良好，惟犯後始終坦承犯行，態度尚可；

兼衡被告國中肄業之智識程度，已婚，目前無業，有未成年子女需扶養之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑如主文第二項所示。

四、沒收之說明：㈠被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。

而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。

查修正後刑法38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

。

是關於違禁物係採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。

次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。

㈡經查，被告所寄藏及供本案犯罪所用之系爭槍枝1 支（含彈匣1 個），具有殺傷力，業經本院認定如前，係屬違禁物，雖未扣案，且被告供稱已棄置於東石漁港外海等語，惟此僅屬被告片面之詞，並無證據證明現已滅失，自仍應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

而被告持槍擊發穿過○○活蝦釣蝦場辦公室鐵捲門之未送鑑驗直徑、規格不詳子彈1 顆，經本院認定原具有殺傷力，惟既已擊穿鐵門，衡情該子彈結構已非完整而不具殺傷力，故不予宣告沒收。

至扣案已擊發之直徑8.9mm 非制式金屬彈頭1 顆，已失其子彈性質而不具殺傷力，不屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之違禁物，亦不予宣告沒收。

五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：⒈就事實欄部分，被告明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之制式子彈，竟基於持有制式子彈之犯意，於92年間，取得具殺傷力之制式子彈9 顆而持有之。

因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈罪嫌。

⒉就事實欄部分，被告基於殺人之不確定犯意，持系爭具殺傷力槍枝朝告訴人乙○○住處2樓房間開槍射擊1顆子彈，因該處恰巧無人始未造成人員死亡，認被告此部分應成立殺人未遂罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。

復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，均為最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例釋之至明，復為刑事妥速審判法第6條所明定。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29上字第3105號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例要旨）。

㈢公訴意旨認被告於92年間取得除上開有罪判決之2 顆具殺傷力之子彈外，亦同時取得其餘具殺傷力之制式子彈9 顆等情，無非係以被告之自白為其論據。

惟查，被告自警詢、偵查及原審審理時均供稱其92至93年間自綽號「施安」之友人處取得之子彈共9 顆，且未曾提及子彈規格係制式（見警卷第7 頁；

他537 卷第150 頁；

偵2420卷第84頁；

原審卷一第43頁、129-131 頁），則檢察官起訴認被告取得制式子彈共11顆，即與卷內事證不合。

又被告雖自稱取得子彈9 顆，然其中3 顆業經被告丁○○於本案事實欄所示時、地擊發，該3 顆已擊發之子彈，僅其中2 顆分別擊穿鐵捲門及窗戶玻璃而足認具有殺傷力，其餘已擊發之1 顆子彈並無證據證明有擊中任何物品，且該顆擊發後之彈殼、彈頭均未扣案，而其餘未擊發之6 顆子彈則據被告供稱已棄置東石漁港外海，迄未尋獲扣案，是被告所持有、寄藏之子彈，除上開有罪判決認定之2 顆子彈具有殺傷力外，其餘7 顆子彈材質均難查明，且均無證據顯示係屬制式子彈，復查無其他積極證據堪認其餘7 顆子彈均具有殺傷力，依「罪證有疑，利於被告」之法則，自應為有利被告之認定，即不認具有殺傷力。

故被告此部分持有具殺傷力子彈之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟被告被訴此部分罪嫌與前揭寄藏具殺傷力之改造槍枝1 支及子彈2 顆而違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈣公訴意旨另認被告基於殺人之不確定故意，持前揭具殺傷力之槍彈朝告訴人乙○○住處2 樓房間射擊，幸無人在內，始未造成人員死亡結果。

然基於下列事證，本院認被告此部分犯行，僅成立恐嚇罪，尚未構成殺人未遂罪：⒈按刑法上之殺人未遂罪，以基於殺人之犯意，著手實行殺人之犯罪構成要件行為，而未發生被害人死亡之結果，為其成立要件。

又就行為人有無不確定殺人故意之情形而言，應審酌其行為動機、手段、對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷（最高法院89年度台上字第1210號判例意旨參照）。

訊據被告固坦承其有持槍朝告訴人乙○○住處2 樓房間射擊等情不諱，惟堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：伊當時是背朝車庫，在乙○○住處對面鐵皮車庫後朝天空開槍，要發洩一下，當時太暗且有喝酒才會誤射入告訴人乙○○住處，當時告訴人家沒開燈，鐵門沒全降下來，就是沒有人等語。

⒉被告前於警詢及偵訊時業已供稱係在乙○○住處對面空地，持系爭槍枝朝乙○○住處2 樓瞄準開槍，目的要恐嚇、警惕乙○○等語（見警卷第2- 3頁；

他537 卷第149 頁；

偵2420卷第62頁反面）。

且依現場模擬之蒐證照片所示（見警卷第135 頁），被告當時係蹲在乙○○住處對面鐵皮車庫旁之空地，面向乙○○住處，雙手上舉略呈45度角朝前方瞄準，以此方式開槍，而其事後雖改稱係背朝乙○○住處朝天開槍，然揆諸告訴人乙○○住家現場照片（見警卷第163 頁），周圍尚有其他數棟民宅相連，並非僅有乙○○一家住戶，則被告當時開槍目的既意在警告、恐嚇乙○○，目標顯然特定、明確，則殊難想像其會選擇以背對乙○○住處且朝空鳴槍之方式，達恐嚇示警之目的。

是被告前揭所辯之開槍方式，諒係避重就輕之詞，不足採信。

其當時係面朝乙○○住處，瞄準該住宅2 樓開槍無訛。

⒊被告雖係朝乙○○住處2樓房間開槍，然其開槍時間在晚上8時39分許，此有告訴人乙○○住處裝設之監視器錄音譯文附卷可參（見警卷第183 頁），被告開槍之時點雖在夜間，然並非凌晨夜半時分，衡情，仍屬一般人之活動時間而非就寢時刻，則其辯稱當時因屋內並未開燈，主觀認為無人在內等語，尚非無稽。

況證人即告訴人乙○○、甲○○於偵訊時亦均證稱被告丁○○開槍時，其等均外出未在家，未聽聞槍響等情在卷（見偵2420卷第66頁反面- 第67頁），復無證據顯示當時屋內另有他人存在，則被告辯稱其開槍之目的意在恐嚇、示警、宣洩不滿，並無殺人之不確定故意等語，尚非全難採信。

⒋再者，被告開槍時係蹲在乙○○住處對面之空地，其開槍位置距離該住宅大門約有17公尺，且係朝2 樓房間開槍，子彈射穿該住宅2 樓前房間左側玻璃後，又在房內先後4 次跳彈波及射入口旁上緣牆柱、天花板、廁所外牆、房門口旁，最終彈頭停留在塑膠置物盒內，此有現場勘察照片在卷可參（見警卷第145-153 、165 頁）。

則被告倘有殺人之不確定故意，衡情，大可選擇站在乙○○住處騎樓下朝屋內1 樓通常人之活動區域範圍內，直接近距離開槍射擊，較有可能達其殺人目的，當不至選擇在相距該住宅17公尺處之對面空地，以蹲坐方式，往該住宅2 樓非一般人站立或坐臥之位置朝上開槍，且子彈迂迴彈跳屋內上方牆柱多處，亦難達其殺人計畫。

由其選擇開槍之位置、射擊角度等情，均可見警告意味濃厚，尚難認其主觀上有何不確定之殺人故意。

況被告當時朝2 樓房間開槍射擊1 顆子彈後，尚餘子彈6 顆（綽號「施安」之友人交付被告1 槍9 彈，其中2 彈業經被告開槍朝○○活蝦釣蝦場辦公室鐵捲門射擊，1 彈則經其朝乙○○住處2 樓開槍射擊），則若被告果欲置告訴人及其家人於死地，衡情，在尚有剩餘子彈6 顆之情況下，當無僅射擊1 槍即停手之理！由此益徵被告開槍之目的應僅在恫嚇、示警，其辯稱開槍並無殺人之故意等語，應非無稽，堪足採信。

⒌末以，被告供稱與告訴人乙○○、甲○○並無仇怨糾紛，僅因酒後聽聞友人朱九龍抱怨與乙○○間之不睦，認乙○○忘恩負義，且其寄居東石友人住處期間，見聞乙○○之行事風格，心有不滿，情緒累積下始開槍示警等語在卷（見原審卷一第159-165 頁）。

而證人乙○○、甲○○亦均證稱僅與朱九龍存有糾紛，與被告毫不相識，亦無過節糾紛等情明確（見偵2420卷第66頁反面- 67頁反面）。

準此，被告既非告訴人乙○○、甲○○與朱九龍間衝突、糾紛之當事人，與告訴人乙○○等人亦無任何嫌隙，且參諸其開槍緣由僅不滿告訴人乙○○之作為，此一衝突起因亦屬輕微，則被告丁○○與告訴人乙○○等人間確無任何足以引發其殺意之嚴重衝突或動機存在，衡情，被告開槍當無希冀告訴人乙○○等人喪命之理。

㈤綜上所述，公訴人雖認被告係基於不確定之殺人故意，持槍朝乙○○住處2樓房間射擊1顆子彈，然本院認公訴人所舉證據尚不能使本院認被告丁○○確有殺人之不確定故意。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有殺人未遂之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，基於無罪推定之原則，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行，與前揭事實欄經本院論罪科刑部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第305條、第354條、第55條前段、第51條第5款、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、修正後刑法第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪、毀損他人物品部分罪部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。