臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,419,20170515,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第419號
上 訴 人
即 被 告 黃豐銀
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第119 號中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度毒偵字第113 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。

至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。

同此旨趣，刑事訴訟法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。

又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；

而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第892 號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告黃豐銀不服原審判決，遵期提起上訴，其上訴意旨略以：㈠上訴人黃豐銀於犯罪後極度後悔，為此於檢警之偵訊皆配合，符合社會經濟效應，減免浪費訴訟之人、事、物之開銷。

㈡自首及自白，依法得減輕其刑，然上訴人於105 年9 月28日晚間8 時許，於住處遭警察持搜索票搜索，當警察尚未搜索時，上訴人即主動告知並交出毒品之犯罪證物（即本件之海洛因等）。

㈢上訴人於犯後內心悔恨自己錯誤行為，在孩子面前做錯誤示範，為此尚求能彌補家庭之缺口，恢復正常和睦之生活，上訴人也積極自行前往醫院接受美沙冬療法，雖然自費，但所得之結果是值得的。

㈣原審判處7 月有期徒刑，此與上訴人所述之比例原則有違，請求撤銷原判決，給予上訴人一個合理圓滿的結果云云。

三、經查：㈠原判決以上訴人黃豐銀所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依上訴人於原審審理中之自白（原審卷第47、58頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄105 年10月12日濫用藥物檢驗報告（報告編號：00/0000/00000000號) 1 紙（見臺南偵卷第39頁）、臺灣臺南地方法院105 年度聲搜字第794 號搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片共11張、採集尿液姓名對照表1 紙、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份（見臺南偵卷第37頁），認定上訴人確有施用第一級、第二級毒品之犯行，且其持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又上訴人以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之施用第一級毒品罪處斷；

公訴意旨認本案上開犯行應分屬2 罪，而有分論併罰之情形，容有誤會。

另敘明上訴人前於90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第976 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定送強制戒治，嗣經停止戒治釋放出所，並於94年7 月25日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；

復於強制戒治執行完畢後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度嘉簡字第1103號判決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，故上訴人本件所犯之施用毒品犯行，已屬3 犯以上，雖其本案再度施用毒品之時間，在經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放5 年以後，但已不合於「 5年後再犯」之規定，依上開說明，即應依法追訴處罰。

並審酌上訴人施用毒品戕害一己身心健康，長遠而言難謂對於社會秩序毫無影響，且其前自96年間起已有數次施用毒品之犯行，並另有公共危險之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其素行非端，仍未戒除毒癮而涉有本案犯行，實屬不該，然念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其本案施用毒品之次數、種類、檢驗尿液之毒品濃度高低，並斟酌本案之犯罪手段、動機等節，暨其目前暫時無業、高中肄業之智識程度、已婚有1 個小孩同住之家庭生活狀況及非佳之經濟狀況等一切情狀，量處上訴人有期徒刑7 月。

另就沒收部分，諭知：按104 年12月17日、105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。

是關於沒收自應回歸刑法一體適用裁判時即105 年7 月1 日施行後刑法第五章之一沒收之規定。

惟毒品危害防制條例第18、19條係於105 年5 月27日修正，105 年7 月1 日施行，係為因應上開刑法施行法第10條之 3施行所為之修正，為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用。

次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，為105 年7 月1 日施行後毒品危害防制條例第18條第1項前段所明定。

惟105 年7 月1 日施行後之毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸刑法沒收新制相關規定處理。

查扣案之白色粉末1 包（驗前淨重1.10公克、驗餘淨重1.08公克) ，經送法務部調查局以氣相層析質譜法鑑定，確檢出海洛因成分，有上開濫用藥物實驗室鑑定書附卷可佐，堪認上開扣案物品確係第一級毒品海洛因，揆諸上揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收銷燬。

又盛裝上開毒品之包裝袋1 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

而鑑驗所耗損之第一級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

又扣案之吸食器1 組、吸食玻璃球1 個，係上訴人所有，且係供其施用毒品所用之物，業據上訴人於原審審理時供承在卷（見原審卷第60頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。

均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。

查上訴人僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權徒為空泛之爭執，自有未合。

至上訴人上訴意旨提及自首及自白之情形，惟本件之查獲，係警方事先透過通訊監察及現場監控，掌握上訴人涉犯違反毒品危害防制條例之具體事證，因而向臺灣臺南地方法院聲請核發搜索票，搜索上訴人之住處而查獲，此有通訊監察譯文、監控照片及臺灣臺南地方法院核發之搜索票附於警卷可考，堪認上訴人並無自首之情形，原判決未適用自首規定減輕上訴人之刑，並無違誤；

而上訴人主張其於原審有自白之情事，此業據原審考量，並作為量刑之依據，已如上述，原判決並無漏未審酌上訴人自白之量刑因素。

又上訴意旨另主張自行前往醫院接受美沙冬替代療法，惟所謂替代療法之戒癮治療，依毒品危害防制條例第24條之規定，為檢察官依刑事訴訟法第253條之2 為緩起訴處分所命被告應履行之事項，而本件檢察官並未對上訴人緩起訴，是上訴人主張替代療法云云，亦與法不合，原審未審酌對上訴人施以替代療法之戒癮治療，並無違法不當，併此敘明。

四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對法院量刑及刑罰執行之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日