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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第706號
上 訴 人
即 被 告 何政杰
選任辯護人 吳奕麟律師
張麗雪律師
何永福律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第180 號中華民國106 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第7040號、第8721號、106 年度偵字第1844號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、何政杰明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得非法持有，竟於民國105 年8 月6 日23時前某時，在不詳地點，基於持有具殺傷力槍、彈之犯意，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 支及具有殺傷力之非制式子彈3 顆，而未經許可持有上開槍枝及子彈。
嗣於105 年8 月6 日晚間，何政杰因其友人劉寶郎之子劉嘉明與他人發生糾紛，欲陪同劉寶郎出面協調，即邀集友人何哲瑋一同前往，並於同日23時許攜帶上開槍枝及子彈，駕駛車牌號碼0000-00 自用小客車（下稱本案自小客車），搭載何哲瑋前往位於嘉義縣○○鄉○○路之統一超商，於同日23時15分許到達該超商與劉寶郎集合，俟糾紛處理完畢後，何政杰即駕駛本案自小客車搭載何哲瑋自○○往新港方向離去。
詎於同日23時26分（原判決誤載為20分，應予更正）許，何政杰駕駛本案自小客車沿嘉義縣○○鄉○○路東北往西南方向車道上行駛，行經位於嘉義縣○○鄉○○路000 號之邱福來住處附近時，因心情不悅，竟持上開槍枝及子彈自駕駛座車窗伸手朝外隨意射擊3 發子彈，其中1 發因而擊中邱福來住處並貫穿外牆（毀損部分未據告訴）。
嗣於翌日7 時30分許，邱福來發覺其住處遭不明物體擊中而報警處理，經警查訪附近居民並調閱路口監視器畫面，因而循線查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第246 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告固坦承於上開時間乘坐本案自小客車經過邱福來住處之事實，惟否認有何非法持有具殺傷力槍枝及子彈之犯行，辯稱：伊當時喝醉不省人事，根本不太清楚自己是如何回到家中，也沒辦法開車，所以是何哲瑋駕駛本案自小客車載伊經過案發地點，當日乘車過程中沒聽到槍聲也不知道有人開槍之事，伊與何哲瑋都沒有開槍。
選任辯護人則為其辯護稱：證人何哲瑋於警詢、原審之證述前後矛盾，不足採信；
證人李蕭素瑜無法確認聽到聲響時除有2 台車經過外，是否尚有其他車輛經過，且除被告所在之本案自小客車外，尚有黃仁和及其乘客均有嫌疑，並無法排除係他人所為；
依嘉義縣警察局現場勘察報告，不論乘坐何車輛、坐何位置，均在彈道區域內，且以1 成年人站立於往新港方向車道持槍往上瞄準之高度亦於彈道區域內，勘察報告並未排除於車外射擊之可能性；
另本案拾獲彈殼處距離邱福來住家約有50公尺，開槍者若於其住家門前開槍，彈殼何以會落在50公尺之處？依黃仁和之證述，於往新港方向行進過程中，並未聽到聲響或有看到開槍之事，且依證人莊文祥之證述，被告當時已呈酒醉狀態，無法再行開車，實非開槍之人；
另被告於處理劉寶郎兒子與客人糾紛時氣氛和諧，且被告與邱福來並不認識，並無開槍之動機。
㈡經查：被告於105 年8 月6 日晚間，因其友人劉寶郎之子劉嘉明與他人發生糾紛，欲陪同劉寶郎出面談判，而邀約何哲瑋一同前往，並於同日23時許，駕駛本案自小客車、搭載何哲瑋前往嘉義縣○○鄉○○路統一超商，俟談判完畢後，何政杰與何哲瑋一同乘坐本案自小客車離去，並於105 年8 月6 日23時26分許，乘坐在本案自小客車中自○○往新港方向行駛通過邱福來前開住處，而邱福來於翌日即105 年8 月7日7 時30分許，發覺其住處牆壁遭不明物體射擊而留有破壞痕跡，警方據報於現場蒐證時查獲3 顆彈殼，經送驗後鑑定為2 顆非制式金屬彈殼及1 顆彈頭銅包衣，故查悉邱福來住處曾遭人持槍擊發子彈射擊等情，為被告所不否認（見本院卷第246-247 頁），並據證人何哲瑋、劉寶郎、劉嘉明、邱福來證述明確（見警1 卷第28-30 、37-38 頁、偵卷第25頁反面、他1 卷第58頁、原審卷第100-102 頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片4 張、邱福來住處現場照片44張、搜獲之彈殼照片3 張、內政部警政署刑事警察局105 年9 月13日刑鑑字第1050084299號鑑定書1 份、全戶戶籍資料查詢結果、車輛詳細資料報表各1 紙、路口監視器錄影光碟1 張可資佐證（見警1 卷第80- 93頁、第102 頁、第105 頁、警2 卷第53 - 54 頁、證物袋）。
此部分之事實，首堪認定。
㈢關於邱福來住處遭槍擊之來源：⒈經本院會同嘉義縣警察局至邱福來住處勘察，並囑託該局鑑識人員進行彈道重建，結果略以：「①依據現場5 處孔洞（H1～H5）彈道重建結果，彈道可延伸至中正路東北往西南車道上，彈道延伸至中正路中央黃線時離地高度約為198 公分，至東北往西南車道中心點離地高度約為146 公分，至車道白色邊線時離地高度約為113 公分，彈道於中正路東北往西南車道上之離地高度範圍約為198 公分至113 公分之間。
②以射擊者乘坐一般自小客車駕駛座，再以自然姿勢伸出車窗外射擊，量測手部離地高度範圍約在110 至140 公分；
若於車內射擊，射擊位置應位於中正路東北往西南車道上可能性較高，且根據車道行駛方向，若於車內射擊，射擊者應係乘坐於車輛左側射擊，如下圖10所示。
③以射擊者駕駛轎車射擊進行模擬，不排除係射擊者乘坐車輛自東北往西南向行駛經過並射擊導致射入○○路000 號住宅。
唯彈道區域均可能係射擊位置，且因車輛行進角度、位置、時間及射擊姿勢等多項變因無法掌控，故係何款車輛及乘坐位置進行射擊，無法個化研判。」
，有本院勘驗筆錄、嘉義縣警察局107 年3月1 日嘉縣警鑑字第1070010550號函檢送何政杰槍砲案件現場勘察卷及所檢附現場勘察報告附卷可參（見本院卷第151-153 、169-235 頁、上開結論詳第181 頁）。
而參酌該現場勘察報告所附之彈道區域圖（見本院卷第181 頁之圖10），本案可能射擊之區域，係位於邱福來住處附近之中正路東北往西南之車道上，應屬明確。
⒉證人即居住於同路240 之1 號之居民李蕭素瑜於原審審理時結證稱：105 年8 月7 日警察找我去做筆錄看監視器，是我聽到以為是鞭炮聲的聲音，因為我經營的店面通常是23時30至40分左右關閉，當時店面營業中，我剛好在看電視，所以剛好記得時間大約是關店前的23時20分左右，外面馬路上突然接連發出砰砰砰3 聲巨大聲響，我想說可能是鞭炮聲，但覺得好奇怎麼會在這種時間有進香團，所以聽到瞬間就立刻走出家門往外看，當時有看到好像是2 台車子看到車尾，往新港的方向過去，已經開過邱福來住處且駛離一段距離了，隔天警察叫找我去做筆錄（見原審卷第129-140 頁）。
另經警調閱監視器畫面，本案自小客車於當日23時26分6 秒及34秒分別行經○○鎮○○路與○○○路口之○○統一超商前及中正路成功路口，其後並緊接跟隨車牌號碼000-0000號自用小客車，前後5 分鐘內並未有其他車輛經過等情，有監視器錄影畫面4 張及職務報告附卷可證（見警1 卷第52-53 頁、本院卷第453-455 頁）。
參以上開監視器均設置於中正路上，邱福來住處恰位於二監視器設置地點中間，且距各該監視器僅約80及100 公尺，有職務報告及所檢附之GOOGLE地圖附卷可參（見本院卷第453-459 頁）。
則比對證人李蕭素瑜所述聽聞砰砰砰3 聲巨大聲響之時間點、本案自小客車及000-0000號自用小客車於李蕭素瑜所指聽聞該聲響之當日23時20分左右行經該路段乙節，前揭監視器錄影畫面與證人李蕭素瑜證述其聽聞聲響後出門察看而疑似見有2 台車輛接連駛離之情節不謀而合。
⒊再佐以證人李蕭素瑜在案發當日23時20分許，聽聞3 聲巨大聲響後，翌日其附近鄰居邱福來之住處即驚見牆壁遭子彈射擊，且警方前往邱福來住處蒐證時查獲現場遺留3 顆疑似子彈彈殼之物體，經送驗鑑定後確證為2 顆非制式子彈彈殼及1 顆彈頭銅包衣，已如前述，此均屬子彈經槍枝擊發後之殘留物，且查獲經發射子彈之數量亦與證人李蕭素瑜聽聞砰砰砰3 聲巨大聲響之次數及聲音特徵均相符合。
參諸經彈道比對結果，本案可能射擊之區域，係位於邱福來住處前之中正路東北往西南之車道上，已如前述，而本案自小客車係自○○鎮○○路與○○○路口之○○統一超商往中正路成功路口行駛，上開相對位置對照卷附之GOOGLE地圖（見本院卷第447 、449 、459 頁），亦足證本案自小客車係於東北往西南車道上往新港方向行駛，非但與上開彈道比對之結果相合，亦與李蕭素瑜所證稱至外查看時發現2 輛車往新港方向行駛證述情節相吻合。
再者，被告亦曾供稱：我們2 台車經過邱福來的家裡就有人開槍（見聲羈卷第7 頁），足證邱福來住處遭槍擊之來源係源自本案自小客車及000-0000號自小客車內所射擊，應無疑義。
㈣本案開槍之人為被告：⒈證人何哲瑋於偵查中證稱：何政杰打電話給我，約我出去，但沒有說什麼事，後來何政杰開0000-00 自小客車來載我，我們一起到○○的7-11超商，何政杰的朋友約他在7-11和別人談事情，講完就走了，我就坐何政杰的車，何政杰的朋友開另一台車跟在我們後面一起離開，何政杰車上只有我和何政杰2 人，從7-11離開時是何政杰開車，當時何政杰有喝酒，他說他和太太吵架，後來開到被害人住處前就朝外開槍，他和被害人邱福來並不認識，只是心情不好隨意開槍，當時何政杰的朋友一直開車跟在我們後面；
開完槍後何政杰載我去賭場，他的朋友也一起去賭場，之後我們2 台車一起從賭場離開，但不同路，何政杰開車載著我去他朋友「治全」家放槍，何政杰把槍拿給「治全」的太太（見他1 卷第58頁及反面）；
於原審審理時復證稱：105 年8 月6 日晚上我騎摩托車去○○往本廳的十字路口，何政杰開車到那裡，我上他的車，何政杰開車去統一超商，去那邊談事情，後來何政杰開車載我離開，行經○○鄉○○路000 號前，他拿槍出來朝外面開槍，是短槍，當時我在睡覺，眼睛還沒有閉起來，我有看到最後一槍，他開完槍再收進去（見原審卷第97-104、121-123 頁）。
證人何哲瑋於偵查及原審審理時，就其於行經案發地點時，曾目睹被告持槍射擊乙事證述明確，且就被告發射子彈後將槍枝收起、持槍射擊之原因及被告脫手槍枝之過程已指證歷歷，足認其縱使於本案自小客車上原本處於休息狀態，然其在聽聞巨大槍響後即已清醒並眼見被告手持本案槍枝，並無誤認之可能。
再者，證人何哲瑋與被告係友人，於案發當日正值深夜時分，卻仍應被告之邀約騎乘摩托車前往○○鎮陪同被告與他人談判，顯然其等交情匪淺，被告亦自承與何哲瑋並無仇隙或糾紛（見聲羈卷第7 頁），何哲瑋實無誣陷被告之動機。
參以何哲瑋證述被告於案發時間，駕駛本案自小客車行經邱福來住處前朝外射擊之情節，非但與證人李蕭素瑜所證述之內容相符，亦與上開彈道比對認本案可能射擊之區域，係位於邱福來住處前之中正路東北往西南之車道上，並由乘坐於車內左側之駕駛人所射擊之結果吻合，其證述當極具可信度。
⒉依被告於105 年9 月6 日警詢初始之供述及偵查中之證述均稱：案發時係綽號「小魏」之何哲瑋駕駛本案自小客車，行經邱福來住處時，是何哲瑋打開車窗後，從腰部拿出槍枝以左手持槍伸出窗外擊發2 至3 槍，我不知道為何何哲瑋會突然開槍，可能是不小心或要試槍（見警2 卷第1-6 頁、他1卷第45頁及反面）；
嗣又於105 年9 月27日警詢時改稱：因為警方請我回偵查隊製作筆錄時，都說是我開槍的，我根本沒有那種東西（指槍枝），我因緊張，所以才說是何哲瑋開槍的（見他1 卷第15、55頁）；
復於同日法官羈押訊問時改稱：我們2 台車經過邱福來的家裡就有人開槍，我不知道何人開槍，因為警員說是我開的，我們2 台車一起去，我才說是何哲瑋開的，我後來請教律師後才覺得不對，才具狀自首（見聲羈卷第7 頁）；
於原審審理時又改稱：我案發當時喝醉了沒有聽到槍聲，也根本不知道有人開槍（見原審卷第61頁），並於偵查中及原審審理時自白其於上開偵查中證稱見到何哲瑋開槍係虛偽不實而涉犯偽證之犯行（見他1 卷第54-56 頁、原審卷第61-62 頁）。
則對照於何哲瑋自始至終均指證被告開槍之情形，被告非但說詞反覆矛盾不一，甚且虛偽指證何哲瑋開槍，最後卻自首偽證之犯行，衡情被告如非開槍之人且於行經邱福來住處時未曾聽聞任何槍聲，大可於警詢初始如實供述即可，何須虛偽捏造並具結指證何哲瑋開槍之情節，而平白無故負擔偽證之犯行？此實非其所稱因警員指稱其開槍始偽稱何哲瑋開槍云云所得以解釋。
更何況被告於105 年9 月6 日接受調查時即指稱係何哲瑋開槍，警方乃因被告之供述通知何哲瑋製作筆錄，何哲瑋始於105 年9月13日反指係被告開槍（見警1 卷第1-3 、16-19 頁），則被告於警詢指稱何哲瑋開槍之時，何哲瑋尚未指證被告，被告亦無因懷恨而反咬何哲瑋之動機，如開槍者並非被告或何哲瑋其中一人，被告大可極力撇清其及何哲瑋與開槍者並無關聯，又何須誣指何哲瑋涉案？就被告諸此不尋常之舉動及辯解，唯一可合理解釋者，僅有朝邱福來住處開槍者係於本案自小客車內之被告，為掩飾本案犯行，被告始有虛偽證述何哲瑋開槍射擊之必要。
則由證人何哲瑋前揭證述及被告上開供述、證述之過程勾稽以觀，本案開槍之人確為被告，應屬明確。
⒊再者，被告係於105 年8 月6 日22時許，接獲友人劉寶郎通知欲陪同其與他人談判解決糾紛乙節，業據被告自承在卷（見本院卷第573 頁），則被告於陪同友人解決糾紛之情形下，為防萬一隨身攜帶槍枝外出，亦與常情相符。
況且本案自小客車平常均為被告所使用，亦為其所是認（見警1 卷第2頁），則被告將槍枝藏置於車中，實無悖於常情。
反觀何哲瑋當日雖亦接獲被告之通知要求其陪同外出，惟被告並未告知其原因，此為被告供述明確（見本院卷第573 頁），則何哲瑋既不知被告係為與他人談判而邀約其外出，實無攜帶槍枝外出之動機。
參以本案自小客車為被告平日所使用，且何哲瑋並非○○鄉居民，其亦證稱：○○我不熟（見原審卷第99-100頁），則於被告已駕駛其平日所使用之本案自小客車外出搭載何哲瑋至統一超商之情形下，於離去時，續行駕車搭載何哲瑋前往他處，當較中途由對於○○路況不熟之何哲瑋駕駛較合於常情。
由此益證本案於行經邱福來住處附近駕駛自小客車並持槍射擊之人，應係被告而非何哲瑋，殆無疑義。
㈤被告辯解不可採之理由（兼論辯護意旨及上訴意旨不可採之理由）：⒈被告雖辯稱：因為之前就本案曾經陷害過何哲瑋，因此他懷恨在心才會為不實之陳述；
辯護人另辯護稱：何哲瑋於警詢中所指何政杰拿出本案槍枝之位置及何政杰以左手或右手持槍射擊等具體情節，均與審理中之證言不一致，其所述不可採云云。
惟按，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨可資參照）。
證人何哲瑋於原審審理時就案發細節所為陳述，與其警詢時之供述相互間雖略有歧異，惟對於被告曾於案發時開窗對空鳴槍且於擊發子彈後手持本案槍枝收入車內等基本事實之陳述均無齟齬，而人之記憶本有其界限，證人何哲瑋於原審作證時距離案發時間已長達10個月，加以案發當時正值深夜時分視線昏暗，且在被告開槍前處於休息放鬆之狀態，衡情證人何哲瑋就被告自何處拿槍、係以左手或右手伸出車外擊發子彈等案情細節之記憶難免疏漏，所述縱容有不一，亦無礙於其證述本案犯罪事實之真實性。
又被告雖於偵查初始曾誣陷證人何哲瑋係本案非法持有槍彈之人，然於事後立即自首涉犯偽證罪而為證人何哲瑋澄明清白，復觀其等為認識多年之朋友，則證人何哲瑋既已未受被告誣衊，實無甘冒偽證罪責，虛捏事實誣指被告有上開犯行之動機及必要。
被告及辯護人上開辯詞，應無足採。
至於證人即「治全」之配偶黃滿足雖於警詢中否認案發當日曾自被告處取得任何槍械，證人黃仁和亦否認將裝有槍枝之提袋交予被告，然衡以持有具殺傷力槍枝係屬重罪，證人黃滿足及黃仁和縱有何哲瑋於警詢所稱為被告藏匿槍枝及將裝有槍枝之提袋交予被告之行為，其等否認可能自陷於罪之事實，亦與常情無違，自難據此即推翻證人何哲瑋證述之憑信性。
⒉被告及辯護人另舉證人黃仁和、莊文祥之證述，欲證明被告案發當時已爛醉如泥，無法開車，係由何哲瑋駕駛本案自小客車云云。
而證人黃仁和於108 年2 月20日本院審理時係證稱：105 年8 月6 日當天離開統一超商以後，我跟在何政杰駕駛的車後面，開了兩、三百公尺，他的車停下來，我看到他們下車後，1 個人走過來，1 個人走過去，然後車子又開走了，應該是換人開車；
經過○○路000 號前，沒有聽到砰砰的聲音；
後來我們去崙尾「阿祥」那裡，當晚何政杰有喝酒，茫茫的（見本院卷第509-520 頁）；
證人莊文祥於108年2 月20日本院審理時係證稱：105 年8 月6 日當天我有迎神明回來家裡，有「辦桌」，之前我就向何政杰說農曆7 月4 日那天正好是8 月6 日，我有叫他來讓我請客，但等了許久，到了11點，戲也演完了，何政杰還沒來，我就打電話給他問說是否會來，他說「馬上就到」，我是大約11點多打電話給他，大約是他到我家10、20分鐘之前；
何政杰是讓何哲瑋開何政杰的車載來，他們到的時候，我有出去，是何哲瑋先下車，我問他：「何政杰呢？」，他說在車上，我走過去，看到他酒醉躺在車裡，我就叫他起來，向他說：「都來了，不下來一下？」，他下來就顛顛倒倒走到酒桌，和朋友喝個兩杯就趴在桌上，我就請何哲瑋一起幫忙攙扶何政杰到車上，先將他載回家；
黃仁和是接著何政杰後面來（見本院卷第523-525 、531 頁）。
惟細究其等證述，有下述瑕疵而不足採信之處：①證人黃仁和於105 年10月20日偵查中係具結證稱：「（何政杰離開時，是何人開車？）我沒有注意。
何政杰他們先開車離開，那名男子（指何哲瑋）應是坐何政杰的車子一起離開，是何人開車的我沒有注意，因當時我和劉寶郎在說話，沒多久之後我也開車離開，我和何政杰是開同一條路離開，因我們是住在隔壁村庄而已」（見偵卷第26頁反面），非但明確證稱不知何人駕車離開，甚且對於被告及何哲瑋於離開統一超商後，曾於途中停車並互換座位乙事隻字未提，本院就此質問黃仁和，其卻僅推稱：之前沒問就沒講（見本院卷第522 頁），惟檢察官於偵查中既係詢問黃仁和係何人開車，縱使其答稱未注意，就此換人開車之細節，衡情亦應會一併提及。
更何況黃仁和於本院證述時距案發時間已逾2 年，於偵查中距案發時間卻僅約2 個月，其於偵查中就此停車並換人開車之細節未曾提及，卻於案發過後2 年，突於本院審理時主動提及停車換位之情節，顯然係事後附和維護被告之詞，不足採信。
②依證人莊文祥所證稱於105 年8 月6 日晚間被告到達其住處10至20分鐘之前，曾撥打電話確認被告是否欲前往其住處乙情，則被告接獲莊文祥電話之地點，應係於統一超商陪同劉寶郎與他人談判或正前往談判之途中。
惟被告就此卻係供稱：我是在我岳父家接到莊文祥的電話（見本院卷第573 頁），與莊文祥前揭證述已有不符。
再者，依莊文祥所形容被告到達其住處之狀況係「酒醉躺在車裡」、「顛顛倒倒走到酒桌」，顯然已呈爛醉如泥之狀態。
惟以被告於本院供稱：案發當天我人在內埔太太娘家和岳父一起喝酒，我太太載我回家，從內埔回到我家約半個多小時，後來我回家睡覺，劉寶郎又打電話給我，我太太就叫我起床，我酒醉茫茫開車出門；
後來去莊文祥家時我在睡覺，他叫我起來，我和朋友喝了2 杯又酒醉了（見本院卷第571 、573 頁），顯然被告當晚至莊文祥家中前，僅於其岳父家中飲酒，且酒後距離其駕車至統一超商之時間已逾30分鐘，被告復已在家睡覺休息，是倘若其於抵達莊文祥住處時已呈爛醉如泥之情形，豈會應劉寶郎之邀出門解決糾紛？又如何自行駕車出門與何哲瑋會合後，再開車前往統一超商？又豈能陪同劉寶郎與他人談判？又何須再應莊文祥之邀前往其家中飲酒？更何況何哲瑋於偵查及原審始終指證當天係被告開車，沒有換手開車，被告當天看起來有喝酒，但開車的時候人是清醒的，沒有酒醉的狀況，不然怎麼可能讓他載（見他1 卷第58頁、原審卷第109、121 、125 頁），足證莊文祥前揭證述，顯然與事實不符，應係與被告勾串所為之虛偽證述，不足採信。
⒊關於辯護人所稱開槍者亦有可能係黃仁和所駕駛車輛內之人云云，惟倘若非本案自小客車內之人開槍，被告何須於第一時間誣指何哲瑋開槍？何哲瑋又有何必要自始至終均指證被告開槍？是尚難以黃仁和亦駕車緊隨於本案自小客車之後，即認無法排除由該車內之人開槍可能性。
至於本案拾獲彈殼之位置，係散落於邱福來○○路000 號住處前及○○路000之0 號前，有現場勘察報告所附之刑案現場平面圖附卷可參（見本院卷第174-175 、187 頁），而○○路000 之0 號前距離邱福來住處雖尚有間隔數棟房屋（見本院卷第174-175頁），惟上開彈殼均係散佈於路旁，此實乃因被告於車輛進行中朝外開槍，始導致3 顆彈殼拾獲之位置均有不同，此由現場勘察報告所附之彈道區域圖（見本院卷第181 頁），指出本案可能射擊之區域，係位於邱福來住處附近之中正路東北往西南之車道上乙情即可獲得印證。
參以拾獲之彈殼經送鑑定結果，認分係非制式金屬彈殼2 顆及彈頭銅包衣1 顆，送鑑彈殼2 顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發乙節，有內政部警政署刑事警察局106年12月20日刑鑑字第1068020642號函在卷足佐（見本院卷第127 頁），益證上開彈殼確為被告開車行經該處時所擊發子彈而留下無誤。
選任辯護人上開辯護意旨，顯有誤會，洵無足取。
㈥被告持有之槍彈具有殺傷力按槍砲彈藥刀械管制條例就如何可認為具有殺傷力，並無定義性之規定，自當由實務加以補充。
一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採（最高法院101 年度台上字第1689號判決要旨參照）。
經查：本案被告所持有之槍枝1支及子彈3 顆，槍枝部分因被告否認犯行而未曾扣案，子彈3 顆則均為被告於案發當日射擊完畢，故均無從以鑑定方式判別上開槍、彈之殺傷力，惟就被告本案非法持有子彈部分，因警方事後於邱福來住處扣得3 顆彈殼，經鑑定結果為非制式金屬彈殼2 顆、彈頭銅包衣1 顆，已如前述，故可認被告持有之子彈3 顆應均屬非制式子彈。
至於槍枝部分，經現場勘察之結果，於邱福來住宅外牆發現1 處彈孔，於彈孔背面發現貫穿彈孔1 處，並於對面牆上發現彈孔1 處，另於隔壁房間牆面發現貫穿彈孔1 處，再於該房間天花板發現彈孔1 處等情，有現場勘察報告及刑案現場平面圖在卷可佐（見本院卷第176-177 、187 頁），足證被告持槍朝外射擊後，非但接連貫穿外牆及房間牆壁，並於天花板留下彈孔，可知被告所持上開槍枝擊發功能正常，非但可供擊發適用子彈使用，復能接連穿透2 面較人體皮肉堅固許多之水泥牆壁，顯然本案被告所持之槍、彈均具有殺傷力，當可認定。
至於被告非法持有之上開槍枝究屬何一類型之槍械，雖無法確定，然既經證人何哲瑋於本院審理時證稱：案發當時見到何政杰所持之槍枝屬於短槍而非長槍等語（見原審卷第104-105 頁），則依罪疑惟輕，利於被告之原則，應認被告係持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝。
三、綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，無足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、按可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之非制式子彈分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之管制槍彈，不得非法持有。
是核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。
二、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。
於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。
是被告自不詳時間至105 年8 月6 日23時26分許，繼續持有3 顆非制式子彈之行為，屬於繼續犯，即應論以1 非法持有子彈罪。
又被告同時持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之行為，係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
三、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告正當壯年、思慮成熟，竟無故非法持有槍、彈等危險武力，又僅因自身情緒調適不佳，即任意於民宅住家區域無目的開槍射擊，並擊中他人住宅導致牆壁毀損，此實有傷及無辜居民之高度危險，嚴重危害社會安寧，且其前曾有恐嚇、賭博等前科，素行普通，否認犯罪之犯後態度，復參酌本案被告持有之槍械、彈藥種類及數量等侵害法益程度、幸未造成任何居民之傷亡等節，暨其經營炭烤店維生（目前無業）、國小畢業之智識程度、已婚有2 名子女均就學中之家庭生活狀況等一切情狀，就上開犯行量處有期徒刑4 年8 月，併科罰金新臺幣3 萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準；
另敘明被告非法持有之槍枝1 支雖屬違禁物，然並未扣案，未免執行之困難，爰不予宣告沒收；
又被告非法持有之子彈3 顆，均業經射擊已失子彈之結構及性能，非屬違禁物，亦不另為沒收之諭知。
㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
上訴意旨仍執前詞否認犯行指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。
肆、證人黃仁和、莊文祥於本院具結後所為之虛偽證述，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
伍、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
本判決論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
全案卷證對照表：
┌─┬───────┬───────────────────────────────┐
│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│1 │警1卷 │嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第1060004995號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│2 │警2卷 │嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第1050026994號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│3 │他1卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署105年度他字第1685號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│4 │聲羈卷 │臺灣嘉義地方法院105年度聲羈字第120號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│5 │他2卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署105年度他字第1771號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│6 │偵卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第7040號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│7 │原審卷 │臺灣嘉義地方法院106年度訴字第180號卷 │
├─┼───────┼───────────────────────────────┤
│8 │本院卷 │臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第706號卷 │
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