臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,侵上更(一),2,20170516,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A （姓名年籍詳卷）
選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
許婉慧律師
上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度侵訴字第30號中華民國104 年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第461 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

0000-000000A無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告0000-000000A明知女兒即甲○係未滿12歲之兒童，基於乘機猥褻之各別犯意，於民國100 年6 月間，每次相隔數日，在嘉義縣○○鄉○○村○○0 號住處，利用被害人甲○熟睡而不知抗拒之狀態，撫摸甲○下體猥褻得逞4 次，案經甲○之母告訴，因認被告涉犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。

被害人或告訴人之申告，係以使被告受刑事訴追為目的，其指訴須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為論罪之根據（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照）。

三、檢察官認被告涉犯乘機猥褻罪嫌，無非係以告訴人、甲○之指述，輔以證人即甲○胞弟（下稱甲弟）證稱看見被告摸甲○、證人即甲○所就讀國中之輔導老師翁○萍證述甲○指稱被告觸摸其生殖器等證言為論據。

四、訊據被告堅決否認犯行，併其辯護意旨稱：甲○初於警詢時指述被告除撫摸其下體外，並以手指插入其陰道抽動，但甲○陰部處女膜自然切跡係天生之形狀，非人為造成之新舊裂傷，經嘉義基督教醫院驗傷診斷暨函覆明確，顯無甲○所稱遭手指插入情事，且甲○改稱沒有印象其陰道遭手指插入，指述反覆不定。

甲○稱被告是全家一起睡在房間裡時對她多次性侵害，然此如何不被告訴人發現，何況，甲○復謂被告是趁告訴人不在家時對其性侵害，前後供述矛盾。

實則，甲○與被告關係不佳，於父母離異後隨告訴人生活，漸長而恨意增生，非無可能遭告訴人利用，作為向被告索取生活費之籌碼。

告訴人、翁○萍暨其所製作之學生個案輔導紀錄表，關於甲○遭被告性侵害之供述或記載，均係聽聞甲○陳稱被害之轉述，並非甲○指述以外之別一證據，不能資為甲○不利指述之補強。

又告訴人所述甲弟告知看見被告摸甲○一事，與甲弟所證告知告訴人之時點相左，且甲弟迭稱在其國小三年級時，看見被告摸甲○數次，對照甲○係於100 年受害，其時甲弟應為國小一年級，兩者矛盾，且甲弟國小三年級時，姐弟倆早未與被告同住，被告顯無對甲○性侵害之機會，甲弟亦不可能會見及若何之性侵害情事，其證言委不足信。

告訴人曾以本案之轉圜為條件向被告兄長借錢，提告之動機不正。

五、無罪判決未有犯罪事實之認定，就起訴所併送卷證之取捨與證明力判斷，不以具有證據能力者為必要，合先敘明。

六、經查：

㈠、關於甲○之指述

⑴、卷查相關書證及供述筆錄，甲○謂其遭被告性侵害之歷來指述如下：①103 年11月28日、12月2 日，甲○所就讀○○國中之學生個案輔導紀錄表記載：「訪談時間103/11/28 ，CL說出小四時生父曾經非禮過CL約莫5 次」、「訪談時間103/12/2，導師表示與母親談過，母親願意接受社工協助處理性侵的事，但是擔心與生父再有接觸……」（見原審卷頁148-1 ）。

②103 年12月3 日「性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表」，案情概述「案主主述，其就讀國小四年級時，某日嫌疑人在案家於晚上睡覺時，用手撫摸案主身體或下體，並有用手指侵入案主陰道，對案主性侵得逞……案主表示當時有向案母反應……當時案母為保護案主，讓案主自己一人睡一間，但案父依舊多次趁案主睡覺時，進入案主房間性侵得逞，此情形直到101 年8 月案父母離婚後，案主由案母接去同住照顧後，才無再發生……」（見警卷頁11）。

③103 年12月6 日「性侵害犯罪事件通報表」上載「被害人國小四年級下學期（約100 年6 月許），在親生爸爸現在住的地址，某日趁被害人熟睡，嫌疑人以手伸入被害人短褲和內褲裡，撫摸下體後便以手指頭插入被害人的陰道內抽動，過程持續約1 分鐘，在100 年6 月共發生4 次，皆是趁被害人熟睡性侵」（見警卷頁11）。

④103 年12月6 日警詢指述略以：第一次，被告手伸入我短褲和內褲裡頭，有稍作撫摸下體後，便以手指頭插入我陰道內抽動，第二次，睡到一半感覺有成人男生的手指頭插入我的陰道內抽動，第三、四次和先前幾次的情形一樣，我祇在第三次有睜眼看見是被告所為（見警卷頁4-6 ）。

⑤104 年2 月13日偵訊指述：「（被告如何對妳性侵？）他都是用手指，我知道他有摸我下體」、「（有無將手指伸到妳陰道？）沒有印象」（見偵卷頁16）。

⑥104 年7 月15日偵訊證述：「（甲弟稱被告摸妳時沒有脫妳褲子，是隔著內褲摸的，是這樣？）是」、「（何以稱被告有將手指伸入妳陰道內抽動？）因為我感覺不舒服，我以為是這樣」（見偵卷頁42-43 ）。

⑦104 年9 月23日審理證述：被告摸我3 次或4 次，「（為何一開始在警察局時妳說父親用手指插入妳的下面？）因為時間的關係，我有時候會忘記」（見原審卷頁125 ）。

⑵、承上，甲○於距案發時點較近之社工人員評估減少重複陳述訪視及警詢供述中，既然具體而明確地指述：100 年6 月即其國小四年級下學期，在當時全家同住之嘉義縣○○鄉○○村○○居處，遭被告手伸入短褲和內褲裡撫摸下體，之後以手指頭插入陰道內抽動，持續約1 分鐘，相同之情況共計4次等情（見警卷頁4-6 、11），事後詎就前稱狀似體驗清晰確實之遭被告以手指插入陰道抽動約1 分鐘一節，於所指遭性侵害時空未變之情況下，除猶稱被告撫摸其下體之外（見偵卷頁16，原審卷頁109 ），餘卻改稱「（有無將手指伸到妳陰道？）沒有印象」、「（何以稱被告有將手指伸入你陰道？）因為我感覺不舒服，我以為是這樣」、「（為何一開始在警察局時妳說父親用手指插入妳的下面？）因為時間的關係，我有時候會忘記」等語（見偵卷頁16、43，原審卷頁125 ）。

甲○所供受害情節不盡一致，尤對相對嚴重部分詎改以「沒有印象」、「以為是這樣」、「有時候會忘記」等模糊、疑似等詞，難謂合於常情，此與甲○於所指案發當時有無睜眼而得否辨識行為人無涉，其整體供述之真實性，洵堪置疑。

⑶、甲○上揭所指遭被告性侵害之態樣，乃同一時空下之接續動作──先撫摸下體繼而手指插入陰道抽動，揆以甲○就「知悉陰道所在，亦可清楚分辨撫摸及插入之差別」為肯定之供述（見原審卷頁125 ），則其陰道是否遭外力侵入且抽動，理當感受深刻，殆不至於誤會，苟原應有烙印般體驗之後階段被害情節印象模糊（陰道遭外力插入並抽動），則感受相對輕微之前階段侵害（下體遭撫摸）卻猶記憶清晰，恐悖情理。

何況，甲○陰部處女膜較不規則、不平等，但非陳舊性或新裂傷，其三、六、九點鐘方向各有約3mm 自然切跡，屬於天生之處女膜形狀，非人為方式造成，有嘉義基督教醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書暨覆函為憑（見警卷頁11，偵卷頁7 、29）。

女性處女膜遭手指插入雖非定然遺留創傷痕跡，然甲○處女膜完好無損，至少不能排除未曾遭外力侵入之可能性，此一客觀事證，顯無以佐實甲○所指被告以手指插入其陰道之不利陳述，甲○上述前後連貫而難截然切割之撫摸下體進而插入陰道等受害情節，非無明顯之重大瑕疵。

⑷、甲○雖供陳案發不久即告知媽媽，爸爸有承認媽媽的質問，當時伊在場云云（見警卷頁6-7 ，原審卷頁113 ），然此與告訴人迭證稱：伊於甲○告稱遭被告性侵害當時有去問被告，但被告不承認，一直說他沒有做等語相左（見偵卷頁15，原審卷頁131 、135 、137 ，本院前審卷頁165 ）。

甲○就被告是否對告訴人坦承性侵害且其當時在場見聞一節，嗣亦改稱「我也忘記了」（見原審卷頁113 ），顯不足為不利被告之認定。

㈡、關於告訴人之指訴（兼及甲弟之證言）

⑴、犯罪被害事實之指訴須無瑕疵可指，且有其他補強證據加以證明者，始得據以認定犯罪事實。

「補強證據」，係指相較於已經提出之證據，另外提供之一種獨立的、不同來源之證據加以補充，使已經提供之證據所證明之事實更加肯定，故又稱為確證（認證）之證據。

至所謂之「累積證據」，則指對已由其他證據證明之相同事項起證明作用之證據，又稱為重複之證據。

⑵、綜觀告訴人不利被告之指訴，不外係依據甲○所稱被告如何對之性侵害云云，實質上無非是傳聞自甲○供述之轉陳與重複，其屬累積證據，證據價值實質上仍不出甲○不利指證之範疇，自不能作為甲○指述之補強。

再者，告訴人指訴略以：甲○哭訴遭被告趁伊不在時加以性侵害（見警卷頁9 ），然此與甲○屢次證述案發當時家人一起睡在房間裡，媽媽及兩個弟弟也都睡在旁邊之環境逕庭（見警卷頁4 ，原審卷頁111 、121 ），彼此顯無法配合印證。

⑶、告訴人固迭證稱：甲○在100 年即甲○國小四年級時即告稱遭被告性侵害（見警卷頁9 ，偵卷頁15、38，原審卷頁131），雖與甲○謂其案發不久即告知媽媽之供證一致（見警卷頁6-7 ，原審卷頁113 ），然參以告訴人略證：伊與被告於101 年8 月間協議離婚後即未同居，甲○之後始搬離原址改與伊同住，因為「被告要小孩子跟他住，小孩子跟他住了3個月」之情（見警卷頁9 ，原審卷頁137 ），倘告訴人早知被告疑對甲○性侵害，則於其離家而未再與渠父女同居之情況下，詎猶應允被告欲與包括甲○在內子女同住之要求，著實令人難以索解。

果爾，是否真有告訴人上稱甲○於案發未久即告知遭被告性侵害之情，並非無疑。

甚且，告訴人於104 年7 月6 日偵訊時率謂「（被告對甲○性侵害）最近也有發生過一次」（見偵卷頁38），然甲○未曾作此指述，卷查亦無其他可疑事證，難謂非告訴人片面之空口妄言。

⑷、告訴人就質問被告否認甲○所稱性侵害後卻未有後續報案作為之緣故，前於偵查中陳以「因為我也不知道誰說的是真的」（見偵卷頁16），然嗣改稱「甲○完全不會說謊」、「小孩（指甲○）自己講的都是屬實」（見原審卷頁131 、141，本院前審卷頁165 ），惟告訴人於肯認甲○指述屬實時亦不諱言「小孩之前就有跟我講過，我認為小孩小，亂講話」（見本院前審卷頁165 ），足見告訴人於案發當時，依其與被告、甲○共同生活之親身體驗與觀察，並無法判斷甲○指述之真實性，然告訴人於無其他事證合理說明其認知更易之情況下，徒翻異前詞改肯定甲○指述之真實性，尚難為憑。

⑸、告訴人前於偵查初期回應檢察官稱無其他證據可提供調查（見偵卷頁16），嗣於檢察官提示甲○處女膜天生不平整，並非陳舊性或新裂傷之嘉義基督教醫院覆函後，改稱甲弟有看到（見偵卷頁33），所陳之佐證是否屬實，已非無虞慮。

由於告訴人上開陳證，檢察官遂傳喚甲弟為證，甲弟就看見被告摸甲○之事，應訊證稱是「最近跟告訴人講的」（見偵卷頁37），對照告訴人就甲弟告知被告撫摸甲○下體之時點，卻稱「姐姐發生事情時就有跟我講了」（見偵卷頁38），甲弟與告訴人之供證未能吻合，實難遽採，甲弟嗣於原審審理時雖改證稱「我很早就有跟媽媽講了」（見原審卷頁149 ），然與上述之前供不一，何故更易證言，洵堪置疑。

末者，縱暫置甲○陳稱並無人目睹其遭被告性侵害，其他人睡得很熟之情是否真實不論（見警卷頁6 ，原審卷頁125 ），設若當時同睡一房之甲弟並未入眠，訊據甲弟前於偵查中（104年7 月6 日）證稱：大概伊國小三年級時看到爸爸隔著褲子摸姐姐下半身，祇有1 次，然經檢察官質以依甲○指述之時點為100 年6 月間，甲弟當時應係國小一年級為是？甲弟始應聲肯認（見偵卷頁37-38 ），然甲弟嗣於本院前審時之證言卻仍略為：伊國小三年級還住在○○鄉時，看到爸爸亂摸姐姐下面，蠻多次的，大約4 、5 次之證言（見本院卷頁146- 148、153-155 ），甲弟證述之時點、次數迥異於前供，所證情節是否其親眼目睹且記憶無誤，誠使人疑惑，允無以為甲○不利被告指述之補強。

㈢、翁○萍之證言及相關書證

⑴、證人即甲○就讀國中專任輔導老師翁○萍針對甲○所製作之學生個案輔導紀錄表記載及作證所言，其中關於甲○遭被告性侵害情事，係聽聞甲○陳述內容之轉述，實質上無異於甲○之指述而具同一性。

況且，就見聞甲○陳稱遭被告性侵害之觀察，甲○是否有說謊或誣陷生父之情，翁○萍結證「這兩天才剛認識甲○，所以我沒有辦法判斷甲○說的真實性」（見原審卷頁193-194 ），故翁○萍之證言顯無以補強甲○所指性侵害情事趨向真實。

再者，訊據翁○萍證述：甲○疑有輕生念頭，經導師轉介來輔導，甲○說在家裡（按指告訴人改嫁後之家庭）壓力大，要做很多家事，常會被母親罵，過得很痛苦，甲○不排斥住寄養家庭，但有疑懼，便說出父親在她小時候以手指撫摸她生殖器；

個案輔導紀錄上載甲○壓力大，是指甲○說要做很多家事，造成她壓力大，甲○不知如何拒絕告訴人的要求，並非告訴人所稱甲○常常攬很多大人的事在身上等語（見原審卷頁190-193 、197 ）。

據此可知甲○經導師轉介輔導之身心壓力源暨成因，並非所指幼年遭被告性侵害引致之情緒困擾，未見兩者間有何關連性。

⑵、縷析上揭針對甲○製作之學生個案輔導紀錄表，上載「訪談時間104/ 3/19 ，……與CL談話，發現CL有些事（與母親、同儕的互動）有所保留或者選擇自己有利的部分陳述，導致很多事情處理起來都必須加以求證，對CL的說詞可以多加詢問與確認，並適時的面質CL，也讓其了解說謊或是有偏頗的說法會降低別人對自己的信任，有損人際關係」、「訪談時間104/3/25，向導師了解最近與母親聯絡的狀況，發現CL與母親的一些說話內容有所出入……」「訪談時間104/5/27，個案最近住○○，因為上禮拜回家住的一個多禮拜與母親有一些誤會，讓母親覺得CL常說謊……」（見原審卷頁148-1）。

由是足見，甲○應對某些事物說詞之憑信性，輔導老師依與甲○之實際接觸與瞭解，係持保留態度，認有待斟酌須再求證，該等情事，難謂非判斷甲○指述證據價值高低之不利因素。

㈣、被告抗辯告訴人疑提告本案並唆使甲○指述，藉以向其兄長A 男借款云云，經傳喚證人A 男證供：告訴人確有透過簡訊或囑甲○電話向伊借錢，伊未允借，但告訴人知道伊不可能再借她錢，且她未親自開口借錢，所以不會造成積怨，告訴人並未以借款作為圓滿處理被告對甲○性侵害之條件（見原審卷頁187-188 ）。

A 男之上開證言固無從佐實被告辯詞，然不得據此反增益原甚低落之告訴證明力。

何況，本件告訴之證明力殊為薄弱，係礙於告訴人本身並未親身見聞而不知甲○所述性侵害情事之真實性，且傳聞轉述之告訴內容（趁告訴人不在時）亦與甲○指稱之被害情節（全家一起睡時）歧異，以致其證據價值綦低，並非出於不正動機之虛偽告訴緣故，兩者本不排斥。

按客觀之實質舉證責任，係關注檢察官之舉證（本證）暨其證明程度能否達嚴格證明之要求，而不在於有利被告事證（反證）之確立。

倘本證不存在或不確實，雖無反證或反證存疑，仍不得據以採信本證並為不利被告之判斷（最高法院21年上字第474 號、30年上字第482 號及30年上字第1831號等判例參照）。

是即令被告疑告訴人有不正動機之抗辯無從證明，要不得據此反為不利被告之認定。

㈤、犯罪事實之嚴格證明，不以徒有被害事實之指（述）訴為滿足，首須其無瑕疵為要，更須有得資為調查與事實相符之補強證據，始克當之。

「『無瑕疵』指訴（述）」，係認定犯罪事實之必要條件，倘其有無法究明之不合理瑕疵者，當無足與補強證據互為利用而達使犯罪事實獲得確信之程度。

而所謂補強證據，雖不以得證明全部事實為必要，然其既係指除被害指訴（述）以外，另一同可資證明起訴事實之獨立證據，則補強證據本身亦須無瑕疵可指，始堪與不利之被害指訴（述）互覈勾稽，據而憑認真實之事實。

否則俱有瑕疵之被害指訴（述）或補強證據，或瑕疵僅於其一存在，綜據其等證據之斟酌捨取與評價，是否得相互證實達無合理懷疑之確信心證程度，容應保守以對。

㈥、本件甲○關於被害情節之指述，非無明顯之重大瑕疵，其餘證據諸如告訴人、甲弟、翁○萍等人之證言及書證等，或僅係傳聞轉述甲○所稱之被害情事，或各該證言本身有瑕疵兼或與甲○之指述齟齬，甚至明指無法判斷甲○被害指述之真實性，尤或不諱言甲○就某些案外事項之供述真實性堪虞，至甲○之陰部處女膜醫療驗傷診斷暨覆函，無從證明甲○初指之遭被告手指插入抽動情節，多年後，甲○迨就讀國中時經轉介輔導，並非源於所指幼年遭性侵害之因由，綜覈全案事證，檢察官就起訴事實所立證之有瑕疵不利證據，洵不足嚴格證明使一般人確信被告對甲○性侵害，基於無罪推定原則，自應為有利被告之認定。

七、檢察官起訴被告乘機猥褻罪嫌，難認已充分論證其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之積極證據，並指出調查途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合卷存證據及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪，原審失察，誤遽論罪科刑，容有失當。

被告上訴否認犯罪，指摘原判決違誤，為有理由，應由本院將之撤銷，改諭知無罪判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日