臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,上訴,1036,20190319,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1036號
上 訴 人
即 被 告 郭啟樑


選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
郭子誠律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第270號中華民國107年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字17342號、106年度毒偵字第2654號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於郭啟樑非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分撤銷。

郭啟樑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○）沒收。

事 實

一、郭啟樑明知具有殺傷力之槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及同條例第5條之規定，未經中央主管機關許可不得持有。

竟基於持有槍枝之犯意，於民國106年7月間某日，於臺南市○○區○○路0段00巷00弄00號其住所附近，收受吳宗翰（已歿）交付具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）而持有之。

嗣經警於106年9月15日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至郭啟樑上開住所實施搜索，扣得該具有殺傷力之改造手槍1支（槍管與槍身、彈夾分開放置），而查知上情。

二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、上訴範圍：被告郭啟樑（下稱被告）僅就原判決關於其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪刑部分提起上訴；

另施用第二級毒品部分未據其上訴而確定。

準此，本院審理範圍為被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪。

至於被告施用第二級毒品部分業已確定，尚非上訴範圍，合先敘明。

二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第69、116頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

(一)訊據被告就其於106年7月間某日收受吳宗翰交付改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭槍枝）以質押借款後，直至106年9月15日警方實施搜索而查扣該槍枝期間，持有系爭槍枝等事實，均坦承不諱，並有臺灣臺南地方法院南院刑搜字第021327號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表等在卷可佐，並扣得可組裝為完整槍枝之槍身（含彈夾）及槍管。

經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑槍枝零組件1包，認分係車通阻鐵之改造金屬槍管（1枝）、金屬槍身、金屬滑套、金屬彈匣、金屬復進簧桿、金屬彈簧。

本案零組件可供組裝成完整手槍，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局106年11月7日刑鑑字第1068002177號鑑定書1份在卷可稽（偵卷第25、26頁），此部分事實堪以認定。

(二)被告暨其辯護人固以吳宗翰交付系爭槍枝時，曾告知系爭槍枝不能發射，且其槍管也未車膛線，應無殺傷力，而被告主觀亦認知系爭槍枝並無殺傷力。

又警方係在被告住處冰箱冷凍櫃、客廳鞋櫃抽屜二個分屬完全不同之空間場域，分別扣得系爭槍枝之槍身、槍管二部分組成零件，嗣後方經鑑驗機關組裝為改造手槍，則被告應僅構成持有槍枝主要組成零件罪云云。

然查： 1、系爭槍枝具有殺傷力： (1)關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。

且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院104年度台上字第862號判決意旨參照）；

「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序「性能檢驗法」。

倘以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺傷力之判斷，並有「適用之子彈」時，始再以「動能測試法」鑑定（最高法院103年度台上字第2083號判決意旨參照）。

(2)扣案槍枝經刑事警察局採以國內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定，認具有殺傷力。

又送鑑手槍之改造金屬槍管，其槍管內側發現車通阻鐵之工具紋痕，雖未發現有膛線之構造，然亦無發現有破裂損壞之情形。

而槍管膛線之主要作用係提升彈頭出槍管後的飛行穩定，增加射程及準確度，並不會影響槍枝殺傷力有無之判斷。

依該局實務經驗，經車通阻鐵之改造金屬槍管若無明顯破裂、損壞等瑕疵，推判該槍管能承受擊發具殺傷力子彈時的火藥爆炸壓力各節，已據該局分別以106年11月7日刑鑑字第1068002177號、107年6月11日刑鑑字第1070042856號、107年12月22日刑鑑字第1078010693號函覆在案（偵卷第25、26頁、原審卷第55頁、本院卷第91頁）。

則刑事警察局鑑定人員依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，憑其特別之專業智識、經驗，採取「檢視法」、「性能檢驗法」之檢驗方式，鑑定系爭槍枝不論材質或性能上均無瑕疵足以影響其殺傷力之判斷，認無再以「動能測試法」檢驗之必要等意見之陳述，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，自可憑採。

參酌前揭說明，尚無從以扣案槍枝未經動能測試法檢測，進而推翻該槍枝有無殺傷力之專業判斷。

至扣案子彈部分以試射法鑑定，雖鑑定結果為無法擊發，認不具殺傷力，有前揭鑑定書可考。

然槍、彈鑑定方法不同，是否具有殺傷力係各別判斷，二者無必然附隨關係，亦非互為影響。

縱扣案子彈未具殺傷力，仍無礙於扣案槍枝經鑑定可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之情狀。

是以，被告辯稱系爭槍枝不具殺傷力，而檢驗單位並未以動能測試法實際進行試射，均不足判斷系爭槍枝有無殺傷力云云，尚難憑採。

2、被告收取完整具有殺傷力之改造槍枝後，進而將槍枝拆解並分別藏放，尚不影響其持有具有殺傷力改造槍枝之判斷： (1)「未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金（第1項）。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金（第2項）。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金（第3項）。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金（第4項）。

第1項至第3項之未遂犯罰之（第5項）」，槍砲彈藥刀械管制條例第13條定有明文。

本條文於86年11月24日修正公布時（註：本次修法是修正公布全文25條，也就是本條例的全部條號都已經變更），立法理由載明：「一、本條新增。

二、依本條例現行規定，必須各式槍砲、彈藥具有殺傷力者，始構成處罰要件，如僅屬各式槍砲、彈藥之主要組成零件，則欠缺處罰明文。

為防制不法分子利用化整為零方式分批製造、販賣、運輸、持有或意圖販賣而陳列槍砲、彈藥之主要組成零件，規避查覺及處罰，再伺機加裝組合，擁以自重為非作歹，爰參考新加坡國立法例增列處罰規定，期能彌補法律適用之漏洞，確保社會治安」。

據此可知，本條文是為了防制不法分子利用化整為零方式分批製造、販賣、運輸、持有或意圖販賣而陳列槍砲、彈藥的主要組成零件，規避查覺及處罰，再伺機加裝組合而制定。

依其條文內容及立法理由說明，可資適用本條文的情況，例如：行為人為規避查覺及處罰，將所持槍枝化整為零，分別放置在甲、乙（或更多的地方）2地，其後行為人為警在甲地查獲部分零件時，如依照本條例原有的規定（並沒有與本條文類似的相關規定），因為僅僅被查獲槍枝的部分零件，依照罪刑法定原則即無從加以處罰，因而產生法律漏洞；

但是，在制定本條例第13條後，縱使未查獲乙地的部分槍枝零件，而可認定行為人有販賣、持有具殺傷力的槍枝的犯行，即仍得依本條文加以處罰。

反之，如行為人持有（或其他本條文禁止的行為態樣）具殺傷力的槍枝，為規避查覺及處罰，乃將之化整為零，以零件型態放置在甲地，其後為警在甲地查獲並加以組裝完成時，因行為人始終持有具殺傷力的槍枝，符合本條例所規定的構成要件（依該槍枝的型態而適用），即應依其犯罪態樣適用各該規定，而不再適用本條例第13條規定，才符合本條文的規範意旨。

(2)被告自承吳宗翰交付系爭槍枝時，為組裝完好之完整手槍，嗣因好奇而將槍枝拆開並分別藏放（警卷第3頁、偵卷第10頁）。

又警方於前揭時地扣得槍身（含彈夾）及槍管，經鑑定單位內政部警政署刑事警察局組裝後，鑑定屬擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍各節，除有前揭搜索扣押筆錄、鑑定書可佐外，並經證人潘益昌證述被告自吳宗翰處取得者為組裝好的槍枝無誤（本院卷第122頁）。

是以，系爭槍枝於警方實施搜索查扣時固呈現槍身、槍管拆解為槍枝零組件之狀態，然被告取得系爭槍枝時，應屬已組裝完好之改造手槍，當可認定無誤。

觀諸被告以相當對價取得系爭槍枝後，即予以拆解並分別藏放之舉措，若非被告有為規避查覺及處罰之用意，何有將自己持有之扣案槍枝用化整為零的方式，迂迴拆散系爭槍枝，並將拆解後零件分置於常人非通常置放不堪用物品如冰箱冷凍櫃或鞋櫃抽屜二處之理？堪認被告取得系爭槍枝即知悉系爭槍枝有殺傷力，而故意化整為零以規避自身刑責至明。

參照前述規定及說明所示，被告自應該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改造手槍罪，而非同條例第13條第4項非法持有槍砲主要組成零件罪至明。

(3)至證人即被告取得系爭槍枝時，同為在場之潘益昌固於本院審理時證述：吳宗翰當時向被告借款1萬元，並拿出系爭槍枝要被告先放著，說他將來會還錢。

經被告詢問，吳宗翰表示該槍枝沒有殺傷力。

吳宗翰算是流氓，也向伊借過錢，伊與被告都不好意思拒絕，說難聽點，渠等就是怕吳宗翰等語（本院卷第119至123頁）。

顯與被告於警詢供述吳宗翰拿槍出來，是一支完整的槍枝。

吳宗翰說他欠1萬元，伊看該槍枝漂亮，而以7千元跟吳宗翰購買（警卷第3頁）不符，已有可疑。

再者，被告倘係被迫接受吳宗翰以槍質押借款，囿於吳宗翰身分無法拒絕借款之要求，又何有非收下槍枝之必要？是被告應允並收受系爭槍枝並交付現款給吳宗翰，雙方非無收付相當對價物品之默契，當認被告認知系爭槍枝屬可擊發子彈有殺傷力具相當價值之物無訛。

況被告倘認系爭槍枝既無危險也無違法之虞，豈有刻意拆解並分別置放住宅內冰箱冷凍櫃、客廳鞋櫃抽屜二個分屬完全不同之空間場域，又非一般人置放廢棄無用物品之空間此理？是證人潘益昌身為被告好友，非無迴護被告而為證詞之可能，即難據此為有利於被告之認定。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

被告自106年7月間某不詳時日持有具有殺傷力之系爭槍枝起至106年9月15日為警查獲止，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍之行為，應屬繼續犯，為實質上一罪。

(二)被告前因違反醫療法案件，經法院判處有期徒刑3月，於105年5月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

被告固於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪。

惟本院審酌被告前揭違反醫療法與本案非法持有具殺傷力改造槍枝犯行間之罪質不同；

本案犯行距前案易科罰金執行完畢亦有相當時間，難認被告有對刑罰反應力薄弱之情狀。

而被告本案犯行固然危及公眾安全而應科以刑罰，然其犯罪動機僅因好奇而單純收藏，並未持以犯案，所生實害尚微，應不具特別惡性。

況被告本案犯行尚不該當情輕法重得依刑法第59條所定酌量減刑之要件，應認被告尚無依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑之必要（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。

準此，被告本案犯罪不再依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑，爰不另於主文欄為累犯之記載，附此敘明。

(三)撤銷改判理由： 1、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，原審未及審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，以被告本案犯行依刑法第47條第1項規定構成累犯，逕予加重其刑，尚有未當。

被告上訴意旨固以系爭槍枝之槍管未車膛線，而鑑驗機關又未以動能測試法實際檢驗系爭槍枝有無殺傷力，爭執系爭槍枝應不具有殺傷力。

復辯稱警方查扣者為分置二處之槍枝零件，被告應僅構成持有槍枝主要組成零件罪。

又被告取得系爭槍枝時，被告知系爭槍枝無法擊發，其對於系爭槍枝有無殺傷力並無認識各節，均據本院論駁不採理由如前。

被告上訴雖無理由，然原判決既有前揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判。

2、審酌被告明知未經許可不得持有具有殺傷力之改造手槍，仍自友人處取得並持有之，非無危及公眾安全之疑慮。

惟念及被告自始未曾將該槍取出使用，恃強凌弱，以及被告犯後對於其持有系爭槍枝之客觀事實尚坦承不諱等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

三、扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。