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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第614號
上 訴 人
即 被 告 鄭剴文
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度易字第131號中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第8040號、106年度偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭剴文如附表編號3竊盜及定執行刑部分，均撤銷。
鄭剴文犯如附表編號3之竊盜罪，累犯，處如附表編號3「本院之諭知」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
鄭剴文第二項撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄭剴文意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於附表所示之時間、地點，徒手竊取如附表所示之物。
嗣警方循線於民國105年11月4日，在鄭剴文臺北承租之摩爾倉儲櫃位，扣得小提琴2把，始悉上情。
二、案經如附表所示之告訴人訴由嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第75-78、129頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有如附表所示之告訴人及被害人於警詢中之指訴，及原審審理中之言詞或書面陳述可稽，復有新北市政府警察局淡水分局中正路派出所受理刑事案件報案三聯單1份、附表編號3所示告訴人被害報告書4份、贓物認領保管單2份、105年8月24日東海大學音樂系教室前走廊監視攝影畫面截圖4張、經被告指認附表編號3所示之物照片12張、現場照片6張、原審法院105年聲搜字第1209號搜索票、嘉義縣警察局民雄分局105年11月4日搜索、扣押筆錄各1份、扣押物品收據及扣押物品目錄表各2份在卷可佐，足證被告任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
因此，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪。
被告於附表編號3所示之犯行，係於同一時間地點，一次性竊取分別屬於四名告訴人所有之物，其竊取之行為或係自然意義上之數個舉動，然舉動間應具有部分或全部之重疊，則依照上開說明，其舉動間實難強行區分為數行為，於法律評價上應為同一行為。
被告以同一竊盜行為，同時侵害四名告訴人之財產監督權法益，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條，應從一重論以一竊盜罪。
至被告如附表編號1至4號所示犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』
有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
因此，在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
查被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審易字第1472號判決，處有期徒刑8月。
嗣經臺灣高等法院高雄分院以103年度上易字第581號判決駁回上訴確定。
被告於104年8月25日縮刑期滿而執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
被告於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述竊盜案件甫於104年8月25日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件多次竊盜犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰認所犯如附表所示4罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。
刑法第62條前段定有明文。
而刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院26年渝上字第1839號判例意旨參照）。
查被告除附表編號3所示犯行，係因嘉義警方於受理附表編號3報案後，接獲情資，得知附表編號3所示樂器遭人銷至日本，循線自日本樂器行處獲得被告護照資料，進而鎖定被告犯行外。
其餘附表編號1、2、4號犯行，均係被告於警詢時，自行向警方供出犯案情節，並自願接受裁判等情，業據被告於警詢中供稱：（問：你除了105年9月14日6時30分許，至本轄嘉義大學民雄校區音樂系K棟前1樓琴房竊取樂器外，是否有至其他處所犯案？）有。
我另有前往東海大學、真理大學及東華大學等處竊取樂器等語甚詳（見嘉義警卷第7頁）。
另經原審法院依職權電詢本案承辦員警稱：接獲嘉義大學竊案開始偵查後，其實一開始我們都沒有線索，從新聞中也知道全國有其他大學，如東華、真理大學有類似竊案……抓到嫌犯後，因為我們知道其他學校也有失竊案，就一一詢問是不是犯嫌所為，印象中東華大學那件也是我們問他才承認等語，有原審公務電話紀錄單1份在卷可稽（見原審卷第31頁）。
依上足見警方雖有自新聞資訊，對附表編號1、2、4犯罪事實有所知悉，然並未能知悉行為人為何，僅係基於試探性偵查之意向被告提問，則依前揭說明，上開犯罪事實自屬「尚未發覺」狀態。
被告自行就偵查機關未發覺之如附表編號1、2、4所示之罪，供出上情，並願接受裁判，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並先加後減之。
三、撤銷改判部分（即附表編號3暨定執行刑部分）：㈠原審以被告如附表編號3部分之罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。
惟查，被告於本院審理期間再依原審和解條件持續給付附表編號3告訴人陳亞倫計新臺幣3萬元、何宜庭計新臺幣3萬元，分別有存款人收執聯及存款憑條各5紙在卷可稽（見本院卷第97、99、101、139、141頁），因攸關被告犯後態度之重要量刑事由變動，原審未及審酌，所為就附表編號3部分之量刑，自難維持，被告提起上訴主張其願持續清償告訴人和解金額，請求減輕其刑等語，經核為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判；
又定執行刑失所附麗，應併予撤銷。
㈡被告前已有多次竊盜犯罪科刑紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行難謂良好，竟仍不知戒慎，恣意再為本案竊盜犯行，且被告竊得附表編號3之物後，亦將其中薩克斯風3把銷往日本，嗣經告訴人陳亞侖花費日幣24萬元、新臺幣5,000元；
告訴人何宜庭花費日幣16萬元、新臺幣4,400元，始自日本將樂器買回。
另小提琴2把，被告則將之藏匿於上開被告租用之臺北摩爾倉儲櫃，後由警方循線扣得，始發還告訴人葉馨婷及蔡維馨。
惟被告犯後坦承犯行，且曾於原審審理中，當庭向到場之告訴人致歉，也表示對行為懊悔之意，現已全部給付葉馨婷、蔡維馨之和解金額，對陳亞侖之和解金額新臺幣38萬元（下同，無另註記幣別者，均指新臺幣）已給付13萬元（尚欠25萬元）、對何宜庭之和解金額25萬元已給付6萬元（尚欠19萬元），堪認被告對其犯行確有悔悟之心，態度尚稱良好，以及被告自陳其學歷為專科畢業，已婚，四個小孩，目前從事司機、導遊工作，月收入平均6萬5仟元，四個小孩需要撫養。
大兒子在美國工作、唸書，較不需供應生活費，長女休學在澳洲、臺北的育兒機構工作，二女兒在家幫忙暫時休學，小女兒13歲，就讀國一，家裡有太太、岳母及小女兒同住（見本院卷第137頁）等一切情狀，就附表編號3部分犯行量處如附表編號3「本院之諭知」欄所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
㈢被告此部分竊盜犯行之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
惟考量該條項應沒收犯罪所得之立法意旨，係「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪」，由此可知，倘行為人未享有犯罪所得時，即無宣告沒收之必要。
又在有特定被害人之情形下（如竊盜、侵占等財產犯罪），國家沒收行為人犯罪所得之範圍，即與被害人所受之損害相同，亦等同行為人應負之給付義務。
而被告已就和解金額全部賠償附表編號3所示之告訴人葉馨婷、蔡維馨，另告訴人陳亞侖、何宜庭部分，雖目前尚未能全額返還，然核被告將附表編號3之薩克斯風變賣後所得為日幣44萬5千元，而被告實際返還附表編號3告訴人之總數額已逾該金額，因此，如再諭知沒收被告此部分犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第3項規定，不另諭知沒收此部分犯行之犯罪所得，附此敘明。
四、上訴駁回部分（即附表編號1、2、4部分）：㈠原審以被告如附表編號1、2、4部分之犯行罪證明確，因而依刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段等規定，並審酌被告竊得附表編號1之物後，將之銷往日本。
嗣由告訴人林曄婷自行花費6萬6,500元自日本買回，方物歸原主；
竊得附表編號2之物後，將之銷予臺北一真實身分不詳之買家，迄今仍未能尋獲；
竊得附表編號4所示之物後，因在新聞上看到自己的事件，1週後就自行拿回真理大學音樂系系辦門口，後經告訴人葉修真取回。
就和解、賠償部分另審酌：被告業已全數清償林曄婷與何若嘉（編號1、2部分）；
向被害人吳珮瑜給付10萬元，尚差和解金額2萬元；
告訴人葉修真部分，原於107年1月31日業已清償和解金額，惟嗣告訴人葉修真改稱，距其真實損失仍差3萬元，被告亦願意賠償，並於107年6月29日匯款3萬元至其帳戶（編號4部分），以及審酌被告前述素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，量處如附表編號1、2、4「原審之宣告刑」欄所示之刑，及易科罰金折算標準。
並敘明被告實際返還之數額，已高於其所涉竊盜案件之犯罪所得，如再諭知沒收被告此部分犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第3項規定，不另諭知沒收此部分犯行之犯罪所得。
核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：伊有意願再繼續給付告訴人或被害人和解之金額，請求再減輕其刑云云，惟被告如附表編號1、2、4部分並未再給付和解金額，且原審法院就附表編號1、2、4部分量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，核無不當或違法之情形，是被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
五、定應執行刑部分：按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。
本院審酌被告涉犯之竊盜犯行，係於2月內密集實施，且各次侵害之法益性質相同，以及被告於原審判決後再清償合計6萬元等情，爰就被告上開撤銷改判部分（即附表編號3）與上訴駁回部分（即附表編號1、2、4）之刑，定應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝雯璣提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表
┌──┬─────────┬──────┬─────┬───────────┬───────┬───────┐
│ │ │ │ │ │ │ │
│編號│竊盜時間、地點 │竊盜標的物 │竊盜後變賣│告訴人（及被害人） │原審之宣告刑 │本院之諭知 │
│ │ │ │所得 │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼─────┼───────────┼───────┼───────┤
│ │105年8月24日15時許│ │ │ │有期徒刑參月，│上訴駁回 │
│ ├─────────┤ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ 1 │臺中市○○區○○○│低音號1把 │日幣15萬元│林曄婷 │新臺幣壹仟元折│ │
│ │0段0000號東海大學 │ │ │ │算壹日 │ │
│ │音樂教室 │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼─────┼───────────┼───────┼───────┤
│ │105年9月8日9時30 │ │ │ │有期徒刑參月，│上訴駁回 │
│ 2 │分許前 │小提琴1把 │新臺幣2.5 │何若嘉 │如易科罰金，以│ │
│ ├─────────┤ │萬元 │ │新臺幣壹仟元折│ │
│ │花蓮縣壽豐鄉東華大│ │ │ │算壹日 │ │
│ │學活動中心 │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼─────┼───────────┼───────┼───────┤
│ │105年9月14日6時許 │ │ │ │有期徒刑陸月，│有期徒刑伍月，│
│ ├─────────┤ │薩克斯風3 │陳亞侖（薩克斯風2把） │如易科罰金，以│如易科罰金，以│
│ 3 │嘉義縣民雄鄉文隆村│薩克斯風3把 │把共日幣44│葉馨婷（小提琴1把） │新臺幣壹仟元折│新臺幣壹仟元折│
│ │嘉義大學音樂系K棟1│小提琴2 把 │萬5000元 │蔡維馨（小提琴1把） │算壹日 │算壹日 │
│ │樓琴房 │ │ │何宜庭（薩克斯風1把） │ │ │
│ │ │ │小提琴2把 │ │ │ │
│ │ │ │未變賣 │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼─────┼───────────┼───────┼───────┤
│ │105年9月30日10時 │ │ │ │有期徒刑貳月，│上訴駁回 │
│ ├─────────┤ │ │ │如易科罰金，以│ │
│ 4 │新北市○○區○○街│中提琴1把 │無 │葉修真、吳珮瑜（未提出│新臺幣壹仟元折│ │
│ │00號真理大學活動中│ │ │告訴） │算壹日 │ │
│ │心7樓 │ │ │ │ │ │
└──┴─────────┴──────┴─────┴───────────┴───────┴───────┘
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