臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,107,交上易,790,20190307,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度交上易字第790號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳亮諭
選任辯護人 黃昭雄律師（法扶律師）
蔡清河律師（法扶律師）
輔 佐 人 吳連福（被告之父）
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度交簡上字第104 號中華民國107 年10月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度速偵字第286號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳亮諭駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、吳亮諭前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以104 年度交簡字第3775號判處有期徒刑2 月確定，於民國105 年1 月27日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，於107年3 月13日21時50分許，在臺南市○○區○○路0 巷0 弄00號住處，飲用高粱酒若干，於當日23時許飲用完畢，依其以往酒駕之經驗，可預見高粱酒屬烈酒，需較久之時間代謝體內酒精成分，其知悉稍後駕駛動力交通工具時，吐氣所含酒精濃度有可能達每公升0.25毫克以上，竟仍基於即便體內酒精成分尚未充分代謝至上開標準值之下仍不違背其本意之不確定故意，於翌日（14日）10時許，酒後騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車離家外出用餐，餐畢返家行經臺南市官田區南64線道路東向1.4 公里處時，因轉彎時未顯示方向燈，為警攔查，發現其身上酒氣濃厚，遂對其施以酒精濃度吐氣檢測，並於同日11時34分，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.28毫克，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣臺南地方法院簡易判決後，再經該院改依通常程序審理。

理 由

一、訊據被告固坦承有於上開時地飲用高粱酒，並於翌日騎車外出，餐畢返家時為警攔查測得上開酒精濃度之事實，惟矢口否認有何酒後駕車之犯行，辯稱：我沒有犯罪，我酒後有睡覺，隔天快11點才出門用餐，我睡這麼久，酒應該退了，酒測器有誤差云云。

二、經查：㈠被告於上開時地飲用高粱酒若干，當日23時飲畢後，於翌日上午10時許騎乘機車出門用餐，餐畢返家途中為警查獲施以酒測之事實，業據其於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第9 頁，偵卷第17至18頁，原審卷第137 頁，本院卷第52頁），並有財團法人臺灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、被告之吐氣所含酒精濃度之道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本附卷可稽（警卷第13至17頁），足認被告此部分自白，核與事實相符，堪可採信，此部分事實首堪認定。

㈡刑法第185條之3第1項規定業於102 年6 月11日修正公布，並自同年月13日施行，揆其立法理由，已明白揭示：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生」等語。

換言之，刑法第185條之3第1項第1款係以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」作為其犯罪構成要件，亦即該款已明文規定祗須「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」，而駕駛動力交通工具者，即屬「不能安全駕駛」之行為。

查本件被告飲酒後，雖曾睡覺數小時，然於107 年3 月14日11時34分許，經警當場對其實施吐氣酒精濃度測試，其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.28毫克，足見被告於此情況仍騎乘機車上路，客觀上自已構成刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪之要件甚明。

㈢被告雖辯稱酒測器有誤差云云，然查，檢測被告吐氣所含酒精濃度之酒測器，係經濟部標準檢驗局於104 年1 月1 日，依據度量衡法第14條第2項及16條第2項訂定「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」公告之標準，該酒測器序號為A000000 號（警卷第17頁），根據上開經濟部標準檢驗局「呼氣酒精測試器檢定檢查技術規範」第7 點，於標準酒精濃度小於0.4mg/L 時（即標準酒精濃度＜0.4mg/L 時），檢定公差是正負0.020 ，檢查公差為檢定公差之1.5 倍（原審卷第86頁），故在標準酒精濃度小於0.4mg/L 時，該酒測器法定容許之公差值為正負0.030mg/L （0.020 ×1.5 倍＝0.030 ），準此，被告接受酒測後的酒測值是0.28mg/L，實際的酒測值可能是介於0.25與0.31mg/L之間。

因此，即使扣除酒測器容許的誤差值，被告的酒測數值仍然超過法定的0.25mg/L，益徵被告行為時之吐氣所含酒精濃度，應已逾刑法第185條之3第1項第1款所定成立犯罪之酒精濃度標準值每公升0.25毫克，要無疑義。

㈣被告雖於原審辯稱應第二次酒測云云，惟交通部及內政部根據道路交通管理處罰條例第92條第4項的授權，會銜發布了「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」，並在處理細則的第19條之2第3項規定「實施第一項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測，但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」；

內政部警政署進一步頒佈「取締酒後駕車作業程序」，明白規定不得實施第二次酒測，「以避免爭議」（原審卷第91至95頁）。

依據前開規定，本案員警酒測獲得有效數據0.28mg/L之後，不同意被告第二次酒測之要求，合乎前開規定，被告上開辯解，尚屬無據，難以採信。

㈤按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。

同條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」、「未必故意」或「不確定故意」。

直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，並進而決意行之；

而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。

準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現，惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結果發生之間接故意（最高法院97年度台上字第2623號判決意旨參照）。

又刑法上過失犯之成立，應以不注意於可以預知之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係故意而非過失（最高法院20年非字第40號判例意旨參照）。

㈥被告於107 年3 月14日上午10時許騎乘機車出門用餐，於返家途中之當日11時34分許為警攔查並施以酒測，固無證據證明被告當時有「明知」其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上之「不能安全駕駛」之法定標準，而仍執意騎乘機車上路之直接故意。

然查，依被告所述，其飲酒至107 年3月13日晚間11時許結束飲酒去睡覺，依上開酒精代謝情形，其至翌日上午11時34分許經警測試吐氣所含酒精濃度時，已處於消退狀態甚久，猶測出吐氣所含酒精濃度為每公升0.28毫克，顯示被告於酒測前晚所飲「酒量」為數可觀；

被告於飲酒結束後雖有睡覺數小時，然距離騎乘機車上路之翌日10時許，未達12小時，是否已有足夠時間供體內酒精成分充分代謝，非無疑義。

而被告於案發時係成年人，已具辨別事理之能力，且依其素行紀錄所示，被告在此之前曾有因酒後駕車不能安全駕駛之行為，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其於107 年3 月14日上午10時許騎乘機車上路時，對於體內酒精濃度可能尚未充分代謝至上開「不能安全駕駛」之法定標準以下之情當可預見。

再者，被告飲用高粱酒之烈酒，顯需較長之代謝時間，足見被告當時主觀上並非毫無預見其於飲酒結束後未達12小時之翌日10時許騎車上路時，其體內酒精濃度仍極有可能逾法定標準之風險，其為圖便利，在無法確信自己體內酒精濃度代謝情形已符合法定標準之情形下，仍於僥倖、便宜行事之心態下騎乘機車上路，足認被告於騎乘機車上路時，主觀上應具有即便體內酒精成分尚未代謝至上開法定標準以下亦不違背其本意之不確定故意甚明。

㈦況且，本件查獲員警梁文慶於原審證稱：我見到被告騎乘機車，轉彎未顯示方向燈，才趨前攔檢，近身盤查發現有酒味，且我們的檢視棒有酒精濃度的檢視，所以對被告進行酒測。

酒測正式的就一次，這是警政署發布的酒測作業程序，除非儀器故障，否則不能做第二次。

被告是在攔檢當場進行酒測，但他父親一直到警局要求重測。

當時是我們小隊長帶班，我們2 人都有聞到很濃的酒味等語明確（原審卷第137 至142 頁），核與警詢筆錄記載被告臉色潮紅、散發酒味等情相符（警卷第7 頁），參以被告亦於原審自承當時其身上應該是有酒味等語（原審卷第146 頁），足徵被告在外觀上確實呈現酒後駕車之情形無誤。

復參諸相關文獻，當吐氣所含酒精濃度為每公升0.25毫克時，行為人注意力、判斷力變差，有交通部道路交通安全督導委員會發行之「酒精對人體及駕駛行為之影響」一文可佐，則被告於上開時地騎乘機車上路時，當應有所警覺其與未飲酒前之身體狀況有異，佐以被告經警攔查時，所呈現之外觀係臉色潮紅，散發濃厚酒味，為被告所不爭執，益徵被告為本件駕駛動力交通工具時對其體內酒精未充分代謝一情，應可預見，仍在無法確信其體內酒精濃度代謝情形已符合法定標準之情形下，猶騎乘機車上路，其主觀上確有縱其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克亦無所謂之容任心態，其後果為警測得吐氣酒精濃度合致刑法第185條之3第1項第1款之構成要件事實，其確有酒後駕車之不確定故意，至為灼然。

被告辯稱有睡覺認為酒精已經退掉云云，要難採憑。

㈧至輔佐人吳連福雖於本院審理辯稱：電視上報導公平會去抽查臺灣全省15家的呼氣器，沒有一家合格，我有相關資料，我認為本件的呼氣酒測器不合格云云（本院卷第53至54頁），然查，本件呼氣酒精測試器檢定合格一節，有上開財團法人臺灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書附卷可稽（警卷第13頁），足徵本件酒測儀器係屬合格，況且，實難想像何以能夠全國呼氣酒精測試器均不合格，就此輔佐人並無提出任何資料以實其說，難認上開辯解可採。

㈨綜上所述，本件事證明確，被告酒後駕車犯行，堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。

又被告有犯罪事實欄所載之前科及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，與本件又屬相同案情之案件，依釋字第775 號意旨，足見其對刑罰反應力顯屬薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷原判決之理由：㈠原審以無充分證據可認被告有「酒精未退」之認知，而為被告無罪之諭知，固非無見，惟查，被告有酒駕前科，業如前述，該次前科係自撞紐澤西護欄倒地送醫抽血測得其血液酒精濃度240mg/dL，換算吐氣中酒精濃度達1.20mg/L一節，有該次聲請簡易判決處刑書可按，足徵被告實有足夠之知識及經驗判斷自己有無可能處於酒精未退之情狀。

再者，被告對於自己當時臉色潮紅、散發酒味一情，並不爭執，於本院辯論期日前晚仍有喝酒，並稱天天喝酒，不喝睡不著等語（本院卷第54頁），顯見其有長期飲酒之狀態，其未採取任何措施，確認自己酒精已退，卻逕行騎車上路，難認被告於本件案發當時有何確切事證能夠確信自己符合吐氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克以上之法定標準，而有無罪之確信。

被告天天喝酒，僅憑自己自信「酒精已退」即騎車上路，倘若在上開臉色潮紅、散發酒味之客觀情況下，法院仍支持被告此一自信，豈非只要被告自信自己「酒精已退」，即可判處無罪？是原審疏未詳查，而為被告無罪之諭知，容有未洽。

檢察官上訴意旨，指摘原判決違誤，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告專科肄業之智識程度，案發時無業（依調查筆錄所載），因肢體殘障而領有輕度身心障礙證明之生活狀況；

被告前因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院判處有期徒刑2 月確定，竟又犯下本罪，顯見其就酒後已達不能安全駕駛程度而駕駛，對用路人及其本身可能造成之危害並不重視，本案酒後駕駛之交通工具為普通重型機車、行駛之道路為一般市區道路，其呼氣酒精濃度為每公升0.28毫克，並無肇生車禍，暨坦承客觀事實，否認主觀犯意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃慶瑋聲請簡易判決處刑，檢察官蔡佳蒨提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
附錄本判決論罪法條
中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。