臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,59,20190318,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第59號
上 訴 人
即 被 告 張雲翔


上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度易字第665 號中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第3646號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張雲翔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107 年2 月1 日晚間7 時15分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往嘉義市東區興美二路與順興三街口並將機車停放於該處後，步行至黃亮智位於嘉義市東區興美一街230 號之房屋新建工地，進入黃亮智尚未安裝門之興建中房屋內，並持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具危險性而可供作兇器使用之鉗子1 支，將該房屋3 、4 樓之電線自管線中抽出剪斷，持至1 樓樓梯後方之廁所收拾整理成2 捆（價值約新臺幣1 萬2000元）而竊取之，適黃亮智及其父黃文和前往巡視工地，張雲翔見遭發現即趁隙逃離現場。

嗣黃亮智報警處理，經警發現張雲翔所使用之上開機車停放於附近，因而循線查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案所引用之供述證據，檢察官、被告均同意有證據能力（見原審卷第40至41頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。

又本案所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告固承認有於107 年2 月1 日晚間7 時15分許，騎乘機車前往嘉義市東區興美二路與順興三街口並將機車停放於該處，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：其當天是要去中埔購買毒品，騎到一半開始下雨，且有很多警察，其才會將機車停放在興美二路與順興三街口，並叫友人陳士瑋載其前去購買毒品，其並未去黃亮智之房屋新建工地，也沒有竊取電線等語。

經查：㈠證人即被害人黃亮智於警詢、偵訊及原審證稱：107 年2 月1 日晚間7 時15分許，其與父親一起去位於嘉義市○區○○0 街000 號之房屋新建工地，因為前幾天剛好貼磁磚，其想說過去巡視施工情形，該處正在興建，門還沒有安裝，其走到1 樓廁所要去檢查磁磚時，發現2 捆捲好的電線放在廁所內門邊，再走進去一點發現有2 隻腳在發抖，其受到驚嚇便叫出來，之後發現有一名男子拿著紅色的鉗子站出來，作勢要攻擊其，其戴著頭燈與該名男子互看約3 至5 秒左右，該名男子突然叫了一聲後就閃過其跑走，其有戴頭燈，且有與該名男子面對面約5 秒鐘，可以確定該名男子就是被告，遭竊的電線原本安裝在3 、4 樓，已經送電了，被告是將安裝好電線剪斷後抽出來，並捲成2 捆放在1 樓廁所等語（見警卷第8 、11至12頁，偵卷第40至41頁，原審卷第75至79頁）。

經核與證人黃文和於警詢、偵訊及原審證稱：其與黃亮智於107 年2 月1 日晚間7 時15分許一起騎機車去房屋新建工地看工地，因為當天剛好貼磁磚，渠等要去看磁磚有無貼好，其進去時看到電線放在地上，竊嫌躲在1 樓樓梯下的廁所，但其沒有看清楚竊嫌的面孔，其看到竊嫌右手有拿1 支鐵製的鉗子，竊嫌拿著鉗子作勢要威脅，「哇」地叫了一聲就跑走了等語相符（見警卷第20頁，偵卷第40頁，原審卷第79至81頁），另黃亮智之房屋新建工地之3 、4 樓電線遭抽出剪斷，且1 樓廁所地板有遺留2 捆電線等情，有照片6 張在卷可稽（見警卷第27至29頁），與黃亮智前揭證稱電線遭竊之情形互核相符（見警卷第11頁正反面，偵字卷第40至41頁，原審卷第76、78頁），足徵黃亮智證述之情節應與事實相符，再衡情黃亮智與被告素不相識，且於偵訊及原審均經具結而為證述，應無甘冒偽證罪刑罰風險，刻意虛編不實證詞以誣陷被告之動機與必要，是黃亮智上開證述內容，應堪採信。

㈡又證人黃亮智於警詢、偵訊及原審證稱：其抵達房屋新建工地前，就有發現車牌號碼000-000 號普通重型機車停放在興美二路與順興三街口，該處距離其房屋新建工地約50公尺，其覺得很可疑，因為竊嫌不可能走路過來，該處附近都是新建工地，很空曠，只有停放1 台機車，所以其覺得該部機車應該是竊嫌所騎乘的，員警到場後，其便請員警查詢該部機車的資料，其看車主的照片，覺得與竊嫌很像，但並不是竊嫌，員警將機車吊回派出所，剛好被告報案說機車失竊，其在派出所看到被告，確認被告就是竊嫌等語明確（見警卷第11頁反面，偵字卷第40頁，原審卷第76、78頁），依據黃亮智上開證詞內容，可知電線遭竊地點附近均為工地，於電線遭竊時僅有車牌號碼000-000 號普通重型機車停放於該處附近，足認騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車之人即為竊嫌之可能性甚高。

又車牌號碼000-000 號普通重型機車之車主為被告之兄弟張雲超，向來由被告使用，被告並有於107年2 月1 日晚間7 時15分許騎乘該機車停放在興美二路與順興三街口等情，業經被告於警詢、原審坦認不諱（見警卷第1 頁反面至2 頁，原審卷第39、85至86頁），並有車輛詳細資料報表、照片附卷足憑（見警卷第24、30至32頁），而被告機車係停放在T 字型交岔路之路口旁之排水溝上，且位於紅線上，此有現場照片附卷可參（見警卷第32頁），堪認被告於案發當日確實有騎乘機車停放於案發地點附近，所停放之地點又在交岔路路口，當僅為暫時停放，此亦可佐證被告應係為前往黃亮智之房屋新建工地竊取電線，而暫時將機車隨意停放於案發地點附近之路口，以供犯罪遂行後離去時使用，參以被告嗣並遭黃亮智明確指出為竊取電線之竊嫌，堪信被告確實為竊取電線之人甚明。

㈢被告雖辯稱其是因為見到警察而將機車停放於興美二路與順興三街口，並請友人陳士瑋開車過來載伊云云，然倘被告係為躲避員警，而改搭乘陳士瑋所駕駛之車輛前往他處，其當不致於隨意將其車輛違規停放於路口之紅線上，被告此部分所辯，已難採信。

況且，證人陳士瑋於警詢、偵訊及原審證稱：被告於107 年2 月1 日晚間7 時55分，臨時以LINE私訊詢問其是否有空，並於同日晚間7 時57分撥打LINE電話給其，要其去興美二路載被告，並一直強調要快一點，聲音有點小聲且帶點緊張，其開車過去找了很久才找到被告，被告剛上車時感覺有剛跑步過，看起來有點熱的樣子等語（見警卷第22至23頁、偵卷第54頁、原審卷第70至71頁），又被告於107 年2 月1 日晚間7 時55分許傳送LINE訊息予陳士瑋稱：「大仔現在有空嗎」，於同日晚間7 時58分與陳士瑋以LINE電話通話，於同日晚間8 時7 分、8 時8 分傳送LINE訊息予陳士瑋稱：「我在興美二街，快一點」、「拜託快一點」等情，有LINE對話擷取畫面3 張附卷可稽（見警卷第33至34頁），可見被告於黃亮智發現竊嫌後，有以緊張之口氣要求陳士瑋趕快至興美二路路口載伊，與竊嫌因遭發現而神情慌張，欲儘速離開現場此等極可能出現之事後反應相符，益徵被告的確是竊取電線之人無訛。

㈣又被告上開所辯如果屬實，衡情前後供述應會一致，然查被告於警詢時先供稱：其於107 年2 月1 日下午4 時許至其乾女兒蕭美芳之檳榔攤與蕭美芳聊天，因為其要與陳士瑋出去，所以將機車停放在興美二路與順興三街口等語（見警卷第2 至3 頁），旋又改稱：其本來要回家，但在路上看到綠繡眼飛過，其就將機車停放在興美二路與順興三街口等陳士瑋等語（見警卷第2 至3 頁），於偵訊時供稱：陳士瑋找其去問朋友處是否還有毒品，其騎車騎到一半就下雨，所以將機車停放在興美二路與順興三街口，並打電話叫陳士瑋來載其等語（見偵字卷第34頁），於原審供稱：其與他人約好要去中埔拿毒品，其提早出門去找蕭美芳，蕭美芳的檳榔攤在興美六路上，其找完蕭美芳之後要去中埔拿毒品，沒想到中途開始下雨，且有很多警察，所以其叫陳士瑋過來興美二路與順興三街口載其等語（見原審卷第39、85至86頁），是被告就其為何將機車停放於興美二路與順興三街口之原因及經過，所述前後反覆不一且一再更易，經核又與陳士瑋證稱：被告是臨時要其去載，被告在車上有對其說要去找朋友，但機車壞掉，所以才要其開車去載被告等語均不符（見偵字卷第54頁，原審卷第70、73頁），是被告辯稱其騎到一半下雨，且有很多警察，方將機車停在興美二路與順興三街口並請陳士瑋來載，其並未至黃亮智之房屋新建工地竊取電線等語，尚非可採。

㈤另被告於遭黃亮智發現時，手拿著紅色的鉗子等情，業經證人黃亮智、黃文和證述如上，參酌證人黃亮智於原審證稱：遭竊的電線已經安裝在3 、4 樓的管線內，且有送電，其認為如果竊嫌沒有拿工具，是沒有辦法把電線偷走等語（見原審易字卷第76、78頁），足認被告係使用該紅色鉗子竊取電線，且被告所使用之紅色鉗子既係吾人一般生活中所見的鉗子，應係金屬材質，且於客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，方能將已安裝之電線抽出剪斷，是被告所持之工具於性質上屬兇器無疑。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告之犯行事證明確，堪可認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

四、被告前於99年間因恐嚇取財等案件，經本院以101 年度上訴字第79號判決判處有期徒刑4 月、8 月、10月、拘役50日、55日，有期徒刑部分應執行有期徒刑1 年10月確定；

又於100 年間因業務侵占案件，經原審法院以100 年度易字第696號判決判處有期徒刑8 月，共2 罪、7 月，共32罪，應執行有期徒刑11月確定，上開二案所處有期徒刑部分，嗣經本院以101 年度聲字第598 號裁定應執行為有期徒刑2 年6 月確定，於103 年4 月28日縮短刑期假釋（又接續執行上開案件所處拘役部分所定之應執行刑即拘役100 日而於103 年8 月5 日出監），在假釋中付保護管束，並於103 年10月18日保護管束期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第11至22頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官會議解釋第775 號解釋意旨，被告前係犯侵害他人財產犯罪而受徒刑執行完畢，本次仍犯侵害他人財產罪，被告顯不知警惕自省，有其特別惡性，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告不思憑己勞力賺取所需，竟恣意進入興建中房屋竊取電線以牟取利益，造成他人財產損失及不便，所為非是，兼衡被告所持兇器之種類、竊取物品之種類、數量、手段、犯罪所生危害程度、因遭黃亮智發現而將所竊得之物品遺留於現場、於原審自陳高職畢業之智識程度、已婚、擔任混凝土預拌車司機之生活狀況（見原審卷第88頁）、否認犯行之態度及其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

並就沒收部分說明：被告竊取電線時所持用之鉗子並未扣案，是否屬被告所有、是否仍存在均有不明，且沒收該鉗子對於預防及遏止犯罪之助益不大，欠缺刑法上重要性，認無沒收或追徵之必要，爰不予宣告沒收或追徵。

又被告犯罪所得之電線2 捆，因被告未及取走即遭黃亮智發現，並經黃亮智立據領回而已實際合法發還被害人，此有贓物認領保管單存卷可參（見警卷第18頁），故亦不宣告沒收或追徵。

經核原審上開認事用法並無違誤，量刑部分亦屬妥適，並無違法不當之處，被告猶執上開情詞提起上訴，否認犯罪，請求本院撤銷原審判決改諭知其無罪云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日

附錄本案論罪科刑法條
刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。