臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,96,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第96號
上 訴 人
即 被 告 鄭文財


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1231號中華民國107 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第2727號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭文財基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年7月12日19時58分為警採尿時回溯72小時內某時，在高雄市○○區○○里○○○路路旁涼亭中，以將海洛因置入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於107 年7月12日16時32分許，在臺南市○○區○○○路00號前，鄭文財因騎乘機車行跡可疑，為警攔查發現其為毒品通緝犯，經其同意於同日19時58分採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案公訴人、被告對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

二、本件被告係3 犯施用毒品，檢察官依法起訴，核無不合：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於92年5 月28日執行完畢，於強制戒治執行完畢後5 年內，又因施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院以94年訴字第3626號判決有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於「初犯」經強制戒治後，曾於5 年內再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，揆諸上揭說明，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱（原審卷第40、44-46 頁；

本院卷第62、103 頁），且被告為警於107 年7 月12日19時58分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號00/0000/00000000）及臺南市政府警局採尿、毛髮同意書、臺南市政府警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表各1 紙可稽（警卷第4-6 頁），堪認被告之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品之行為無誤。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因施用而持有海洛因，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、上訴駁回理由：㈠原審認被告犯施用第一級毒品罪，其罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項（贅載刑法第11條前段），並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及科刑判決執行完畢，猶未知警惕，而再為本案之犯罪，顯然欠缺戒除毒癮之決心，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯後坦承犯行，尚有悔意，及其自陳教育程度為國中畢業，未婚，職業為農，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑7月。

㈡本院核其認事用法，均無不合。

另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告上訴意旨以原審量刑過重為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。