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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第25號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 許坤祥
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度易字第638號中華民國107年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度毒偵字第176號、106年度毒偵字第2259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：被告許坤祥經檢察官起訴之事實，其中施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經原審判決有罪確定，有該刑事判決可查，非本院審理之範圍，自不另論列。
檢察官上訴範圍，僅限於起訴事實一（二）所示被告持有第一級毒品海洛因之事實，此為本件之審理範圍。
二、公訴意旨略以：被告基於持有海洛因之犯意，於民國106年11月9日某時，在址設雲林縣○○鎮○○路000號之「○○旅社」000號房間內，持有海洛因1包，嗣經警於同日晚間8時許，在該房間內搜索扣得該海洛因，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌。
三、不爭事實與被告辯解㈠不爭事實：被告於106年11月8日入住上述旅社房間，於同年月9日晚間8時許，因其係通緝犯，為警逮捕，並在該房間垃圾桶內附帶搜索扣得白色粉末殘渣袋1包，經送驗為海洛因（送驗淨重0.1568公克，驗餘淨重0.0881公克）。
被告經警採尿送驗結果，呈甲基安他命、安非他命陽性反應，鴉片海洛因代謝物陰性反應之事實，並不爭執，且有逮捕通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、現場照片及衛生福利部草屯療養院鑑驗書、雲林縣警察局斗六分局107年9月4日函文與所附職務報告、尿液鑑定同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（警卷3-9、15-17頁；
毒偵176號卷25頁、毒偵2259號卷38-39頁），此部分事實應堪認定。
㈡被告辯解：扣案海洛因非其持有，係與其一同入住之友人廖佩慧施用後丟棄於垃圾桶，廖佩慧在警進入房間搜索前，因找朋友而先離開。
且因其遭通緝，警察進入房間便立即將其逮捕並附帶搜索，如毒品為其所有，其不可能有充裕時間將毒品丟棄至垃圾桶等語。
㈢本件爭點：卷內證據是否足以證明該海洛因為被告持有？
四、本院得心證之理由㈠上述海洛因非於被告身上或隨身背包內所得，係因被告遭通緝為警逮捕，並執行附帶搜索後，在上述旅館房間垃圾桶內扣得，且依上述員警職務報告所載，當時因情況急迫，故未對屋內擺設進行拍照，因此，被告所述依當時其被員警查獲並逮捕之狀況，如海洛因確為其持有，其不可能有充裕時間將毒品丟到垃圾桶等語，並非無據。
又扣案海洛因，驗餘淨重僅有僅0.081公克，份量甚微，且又遭丟棄於垃圾桶，依此等情節觀之，該包毒品極可能係施用後遭丟棄之殘渣袋。
依被告之前案紀錄，其於99年、103年間雖曾因施用海洛因，經法院判處罪刑，惟之後即未再有因施用海洛因遭法院判處罪刑之紀錄；
且被告係於106年11月8日始入住，如該殘渣袋係被告施用後所丟棄，則被告為警逮捕後採尿送驗之尿液檢驗報告，應會呈施用海洛因毒品陽性反應，但被告上述尿液檢驗報告，並未驗出有鴉片海洛因陽性反應，可見被告入住該旅社後，確無施用海洛因之行為。
扣案海洛因殘渣袋既極可能係施用後丟棄，而被告不僅近年無施用海洛因犯罪紀錄，於上述時間入住「○○旅社」後，亦無施用海洛因毒品行為，則該包海洛因殘渣袋是否為被告持有，顯有疑問。
㈡證人即「○○旅社」負責人○○○固證稱：旅社雖有監視器，但106年11月8、9日間的監視錄影畫面因已超過保存期限而無法提供，該二日之入住登記資料也未保存，106年11月8日晚間11時許，被告一人入住「○○旅社」000號房等語（毒偵176卷第44頁）；
證人廖佩慧證稱：與被告為朋友關係，曾與被告共同入住上述旅社多次，共同入住時，均係被告辦理入住手續，曾在該旅社房間內，與被告、被告胞姐等人一同施用毒品，被告胞姐會施用第一、二級毒品，亦曾被告留在旅社房間，自己出去找朋友或先離開；
另其在106年11月間，仍會施用海洛因，被告則很少施用海洛因，只有施用安非他命，但其並未在106年11月8、9日間，與被告共同入住上述旅館，扣案海洛因殘渣袋非其持有，有可能是被告胞姐持有，因為被告胞姐也會到「○○旅社」房間內施用海洛因等語（原審卷188-199、202-204頁）。
依上開證人證述，廖佩慧自承在106年11月間尚會施用海洛因，且確實多次與被告同住該旅社施用毒品，被告所辯並非全然無據；
雖廖佩慧作證時，否認該海洛因為其持有，被告亦陳稱非其胞姐持有（原審卷241頁），但因此部分事實，涉及廖佩慧及被告胞姐是否會受刑事追訴處罰，廖佩慧基於自身利害，或被告基於姐弟情誼考量，實難期待廖佩慧坦認，或被告陳述為其胞姐持有。
故不能僅以被告所為辯解遭證人廖佩慧否認，即遽為對被告不利認定。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
綜上，依查獲之現場狀況及毒品重量觀之，該包海洛因極可能係施用後丟棄於垃圾桶之殘渣袋，但被告之尿液檢驗報告顯示，被告入住上述旅社期間，並未施用海洛因，則該包海洛因殘渣袋是否確為被告持有，已有疑問。
又○○○雖證述被告一人入住，但並未證述入住期間，確無他人進入被告房間，且廖佩慧在案發當時仍有施用海洛因惡習，亦確實曾與被告一同入住上述旅社，並在內施用海洛因，而本件事實，涉及廖佩慧是否受刑事追訴處罰，實難期待廖佩慧坦認該包海洛因殘渣袋確為其持有。
故廖佩慧之證詞，未必全無可信，自不能以其證述與被告辯解相異，即推認該海洛因殘渣袋為被告持有。
何況，依廖佩慧證述，被告之前入住該旅社，確有有廖佩慧、被告胞姐或其他被告友人進出或入住，並在內吸食海洛因或其他毒品之情。
因此，該包海洛因實無法排除該包海洛因是否為廖佩慧、被告胞姐或渠等以外之人所持有之可能性。
是以，本件依檢察官所舉之事證，尚無法使本院對被告持有扣案海洛因犯行形成有罪確信，檢察官所為之證明未達通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
至於檢察官請求再傳喚廖佩慧到庭詰問，以明被告入住上述「○○旅社」期間是否有去找被告？其與被告互動如何？以明被告辯解是否可採，但廖佩慧業經原審傳喚作證，就檢察官聲請詰問事項，證述甚詳，其證詞憑信性之評價，亦經本院論述如前，應無再傳喚之必要，併此說明。
五、駁回上訴之理由㈠原審審理結果，認被告所犯持有第一級毒品之犯行，不能證明其犯罪，而諭知無罪，經核其認事用法及證據取捨，並無違誤。
檢察官上訴意旨略以：旅社負責人○○○證述被告僅一人入住，而被告所為廖佩慧在「○○旅社」施用海洛因後，帶走注射針筒，但將海洛因殘渣袋丟棄現場垃圾桶之辯解，為廖佩慧於原審否認，且廖佩慧僅將注射針筒帶走，卻將海洛因留下，與常情不符；
再參酌被告前於99年至103年間曾因施用海洛因遭判處罪刑確定，廖佩慧亦稱：曾見過被告在「○○旅社」施用海洛因等語，因此被告以上述辯解否認犯罪，應不可採。
原審未審酌上述情狀，諭知被告無罪，應有未洽。
㈡經查：1.被告前雖於99年、103年間因施用海洛因犯行，經法院判處罪刑，惟其後即未再有施用海洛因遭法院處罪刑紀錄，另其於本件之尿液檢驗報告，鴉片海洛因類代謝物呈陰性反應，業如前述，故本件被告入住上述旅社期間，並未施用海洛因。
且廖佩慧於原審作證時，既否認在106年11月8日、同年月9日與被告一同入住上述旅社，當不可能見聞被告在該段期間是否施用海洛因，故不能以其證述『曾見過被告在「○○旅社」施用海洛因』，即認本件扣案海洛因為被告施用所餘或其持有，此部分上訴理由並不可採。
2.注射針筒係施用毒品者持以注射毒品進入自己身體之物，與他人共用，易感染疾病，故注射針筒個人專屬性高，施用毒品者確有可能將之攜走，隨身攜帶便以自行注射解除毒癮而重複使用。
因此，被告所述廖佩慧攜走注射針筒，但將施用所餘極微量之海洛因殘渣袋丟棄於垃圾桶，並無不合理之處。
另○○○有關被告一人入住，但其未證述期間無他人進入被告房間，廖佩慧否認持有該包海洛因及其於106年11月8日未與被告一同入住該旅社等證詞，因事涉本身是否受刑事追訴處罰，憑信性非無疑問。
加以該包海洛因無法排除為廖佩慧、被告胞姐或渠等以外之人持有之可能性，故卷內證據尚無法使本院對被告持有扣案海洛因之犯行形成有罪確信，均經論述如前。
因此，檢察官以被告辯解與○○○、廖佩慧所述不符，且其所稱廖佩慧僅攜走注射針筒，丟棄施用所餘之極微量海洛因毒品不合常理為由，推認扣案海洛因為被告持有，此部分上訴理由，亦不可採。
㈢綜上所述，檢察官上訴意旨指摘事項均不可採。
原判決確已詳述檢察官舉證未達確信被告有罪程度之理由，因而判決被告無罪，故其認定並無不當。
檢察官上訴意旨以原審判決被告無罪不當，請求撤銷原判決，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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