臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上易,422,20191121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第422號
上 訴 人
即 被 告 陳昱任
選任辯護人 蔡佳燁律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易緝字第23號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵緝字第120號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳昱任犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、陳昱任於民國104年6月8日與陳祈豪、林立哲商議共同設立水轉印公司，預計集資新臺幣（下同）232萬元，陳祈豪遂於104年6月9日及30日各匯款21萬元、10萬元至陳昱任於臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）永康分行申設之帳號000000000000號帳戶（下稱富邦帳戶）內，林立哲則於104年6月11日或12日晚間11時許親自交付10萬元現金與陳昱任，以供公司籌備階段之資金運用，並由陳昱任負責上開公司籌備階段之租用廠房、購買機器設備及管理上開資金等事宜，為從事業務之人。

陳昱任固再籌設階段，先與「○○○○科技股份有限公司」（下稱○○公司）簽訂「納米噴鍍設備銷售合同書」購買機器設備；

向劉水承租臺南市○○區之廠房（下稱永康廠房），因而支出1萬7千5百元之租屋仲介服務費用、7萬元租屋押金及3千元廠房裝潢定金。

然因污水問題無法解決，陳昱任於104年7月間某日確知無法設立前述水轉印公司後，明知其所管領林立哲、陳祈豪所匯之資金扣除上開支出後，所餘之31萬9千5百元應退還，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占其業務上持有財物之犯意，利用其管理上開資金之業務之便，在臺南市某處將上開31萬9千5百元據為己用，而侵占入己。

其後因陳祈豪、林立哲發現公司遲未成立，屢次聯繫陳昱任未果，始知上情。

二、案經陳祈豪、林立哲訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷134頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、實體部分㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由1.訊據被告對於上述侵占犯行供承不諱，核與證人即告訴人林立哲、陳祈豪證述之情節大致相符，並有臺灣中小企業銀行匯款申請書、郵政跨行匯款申請書、服務費收據翻拍照片、永康廠房之房屋租賃契約書翻拍照片、○○公司噴塗設備估價單、納米噴鍍設備銷售合同書、富邦銀行永康分行105年6月1日函暨被告之富邦帳戶交易明細表、上開房屋租賃契約書影本在卷可稽，被告確有上述侵占行為，應可認定。

2.被告雖以其為本件侵占行為時，另有正職工作，就本案而言，係因投資而參與，並非繼續反覆從事水轉印公司相關業務，應非從事業務之人云云。

惟被告於案發時已先與告訴人陳祈豪、林立哲商議共同設立水轉印公司，並由被告負責該公司籌備階段之租用廠房、購買機器設備及管理資金等事宜，就籌備成立該水轉印公司而言，被告確係反覆從事與籌備成立之相關業務，此不因其本身是否另有職務而異，故就籌備成立而言為從事業務之人，被告此部分辯解尚難採信。

3.檢察官起訴意旨雖認：被告向告訴人陳祈豪、林立哲佯稱：水轉印前景看好，獲利空間大，邀集其等共同成立水轉印公司，且須先交付現金供其租用廠房及購買機器設備云云，致陳祈豪、林立哲陷於錯誤，陳祈豪104年6月9日匯款21萬元至被告富邦帳戶內，林立哲於104年6月11日至同年月12日間，親拿現金10萬元至被告住處交付；

被告與陳祈豪、林立哲共同至○○公司簽訂「納米噴鍍設備銷售合同書」後，接續前開詐欺取財之犯意，向該二人詐稱：須先匯款以利其支付合同書之定金30％及廠房租賃相關費用，致陳祈豪陷於錯誤，於104年6月30日又匯款10萬元至被告之富邦帳戶內，而認被告係以詐欺之犯意向陳祈豪、林立哲詐取總計41萬元之出資款等語。

然查：⑴證人陳樺慧於偵查中證稱：被告有請○○公司的師傅至其大灣的廠房看場地，看噴漆設備要如何置放，所以有開一些設備明細的清單給被告等語（他4101卷57頁）；

於原審證稱：○○公司的師傅有去被告的廠房看過場地，應該是伊先生段中仁去看的，因為機器設備是訂做的，會先去客戶的地方量尺寸等語（易緝23卷197-198 、201、203 頁）。

⑵證人陳添水於原審證稱：伊在大陸設立○○納米科技有限公司及○○○○納米科技有限公司，和臺灣的○○公司是各自獨立的公司，各做各的生意，但經營內容都是在做表面處理的技術，幾年前因朋友帶被告到大陸，認識被告，被告想做替代電鍍的高科技技術，那是伊公司在臺灣、大陸、美國的專利，被告大約去考察3次，也和股東一起去，伊跟被告說你要在臺灣做就跟臺灣公司交易，如果技術上有什麼問題，可以協助，伊女兒陳樺慧是臺灣○○公司之前的負責人，她說被告有簽合同，但是一直沒有付錢、下定金，故沒有交貨等語（易緝23卷262-265頁）。

⑶證人李俊毅於原審證稱：被告之前到伊任職的○○地產有限公司說要找廠房，被告說是要開做鍍水膜的工廠，伊介紹被告承租地主劉水的永康廠房，雙方在104年6月30日簽定租賃契約，但被告要求1個月緩衝，所以房租起算日是104年8月1日，被告在簽約時就支付了（104年）8月份的租金35，000元及押金70,000元，伊是向被告收取半個月租金即17,500元的服務費；

當時工廠才剛搭建完成，還有一些設施需要地主劉水幫被告處理，比如廠房前面的地板鋪設混凝土方便停車、遷移電線桿以免影響出入、施作廠房的隔間及水電、水塔等，地主劉水都有幫被告處理好；

後來被告公司申請不順利，被告在104年7月間說污水處理不過，拜託伊跟地主劉水說不要承租，伊帶被告去找地主劉水，地主劉水說沒關係他可以租別人等語（易緝23卷第253-261頁）。

⑷上開證人證述內容相互參照以觀，被告於104年7月間之前，確曾實際接洽相關技術人士、簽立契約、租賃廠房，即確有籌劃設立公司之相關舉動，自不足認定被告係以不實之合資、簽約之舉詐騙告訴人。

從而，本件應係被告籌設水轉印公司未果後，始起意侵占其所管領之資金，尚難逕認被告自始即無設立公司之意而以詐術詐取陳祈豪、林立哲之出資，公訴人認被告係成立詐欺取財罪，應有誤會。

4.綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈡論罪科刑1.被告先與陳祈豪、林立哲商議共同設立水轉印公司，由其負責該公司籌備階段之租用廠房、購買機器設備及管理資金等事宜，為從事業務之人，其基於上開業務關係所持有、管領之資金，自屬其業務上所持有之物，被告易持有為所有之意思，將前述31萬9千5百元資金款項侵占入己，核其所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

2.起訴書雖認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，尚有誤會，惟侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院99年度台上字第1595號判決意旨參照），其起訴之基本事實仍屬同一，自應由本院依法變更法條加以審理。

3.被告前因兩度犯賭博案件，經分別判處罪刑確定，並經臺灣臺南地方法院以103年度聲字第385號裁定應執行有期徒刑8月確定，於103年6月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項所定之累犯要件；

然考量被告所犯前案與本件業務侵占罪之犯罪型態完全不同，罪質迥異，無從僅以被告於前案執行完畢5年內再犯本案，即遽認其惡性特別重大或對刑罰反應力格外薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重最低本刑。

三、撤銷改判㈠原審以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：1.按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，是否坦承犯行，有無賠償被害人損害，並包括和解之努力在內，故被告是否坦承犯行，積極填補損害之作為均得列為有利之科刑因素。

被告上訴後坦承犯行，且於本院審理中與林立哲、陳祈豪達成調解，分別賠償陳祈豪25萬7千5百元，林立哲9萬2千5百元（合計35萬元），獲致該二人諒解等情，有調解筆錄及告訴人陳述意見狀在卷可查（本院卷103-104、117頁），此均為原審所未及審酌，且為對被告量刑有利事項，故被告上訴指摘原審量刑過重，請求量處較輕刑度，應有理由；

2.又被告業已加計利息全數賠償告訴人其所侵占之金額，已如前述，被告實際上已返還告訴人其犯罪所得，再對被告就其犯罪所得宣告沒收，應嫌過苛，原審未及審酌及此，就被告侵占所得宣告沒收，應有未洽。

原判決既有上述不當之處，自應由本院撤銷改判。

㈡量刑審酌被告利用陳祈豪、林立哲對其之信任，將其業務上所管領資金款項侵占入己，殊為不該，犯後於本院坦承犯行，且已與該二人達成和解，全數賠償，獲致其等諒解，暨被告自陳國中畢業，現從事開怪手工作，未婚、無子女，無人需其扶養或照顧之智識程度、家庭生活狀況（本院卷146頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

㈢緩刑宣告查被告被告曾受前述有期徒刑以上刑之宣告，於103年6月5日易科罰金執行完畢，已如前述，惟其於該罪執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。

被告於本案雖構成累犯，然累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第74條第1款、第2款所示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。

故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且其因一時貪念，致罹刑章，於本院審理時已與林立哲、陳祈豪達成調解，加計利息返還，足認被告已具悔意，經此偵、審教訓，應知警惕信無再犯之虞，且林立哲、陳祈豪亦具狀陳明同意給予被告緩刑自新機會，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑2年，以勵自新。

㈣按被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105年7月1日施行；

但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，依上述規定，有關沒收事項自應適用裁判時之現行法律。

本件被告侵占告訴人之犯罪所得31萬9千5百元部分，被告業已加計利息返還告訴人合計35萬元，此部分再對被告為沒收諭知，核屬過苛，依刑法第38條之3第1項規定不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，刑法第2條第2項、第336條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡佰達提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事刑事第一庭審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。