臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,10,20190307,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 劉萊恩



選任辯護人 林炎昇律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1030號中華民國107年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第12016 號、第14560號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院認定之事實、證據及理由，與第一審判決書同，茲引用之，如附件。

二、上訴駁回之理由㈠被告及辯護人上訴主張：被告從事建築技術人員，因工作耗力，施用毒品進而販賣毒品，被告已坦承犯行，態度良好，家中尚有母親及小孩待照養，被告已離婚，為家中支柱，目前仍負債，請酌減被告刑度，又被告供出毒品來源為劉川台、林美娟、綽號「阿龍」等人，警方偵辦中，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。

㈡原審以證人劉棉富、石家丞之證述、LINE對話紀錄擷圖、通訊監察書、通訊監察錄音譯文、被告之自白等為據，認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共兩罪，依法予以論罪科刑，並認被告前犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑執行完畢後，再犯本案，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，又被告於偵審中自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減（法定刑無期徒刑部分不得加重），復審酌被告之犯罪情節、犯後態度、犯罪所得金額等情狀，分別量處被告有期徒刑3年8月、3年8月，並定應執行刑有期徒刑3年10月，再就被告販賣毒品各次所得，依法宣告沒收及追徵，扣案如原判決附表二編號4所示之SIM卡，為被告販賣毒品聯繫用之工具，亦應依法予以沒收之，至扣案附表二所示編號1至3之物，編號1、2為被告另案犯施用第二級毒品之工具，編號3與本案無關，故均不另予宣告沒收之。

是原審之認事用法，並無違誤。

㈢被告於本院坦承犯行，其與辯護人對本案之傳聞證據，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時情狀，認作為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，該等證據自有證據能力。

被告與辯護人上訴理由主張本案應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分，臺南市政府警察局刑事警察大隊107 年9 月12日南市警刑大偵一字第1070460923號函指出被告所供3 人，經偵查結果，尚未查知該3 人藏身處所及相關販毒事證，經本院再以電話查詢承辦警員劉藝耀小隊長，其指稱沒有查獲被告所供之3 人販毒事證，綽號「阿龍」於監聽期間，並未查得販毒證據，另劉川台、林美娟兩人，因找不到其住所、聯絡方式及其他證據，故沒有偵辦，此有本院公務電話查詢紀錄表可明。

是本案並無因被告供述毒品來源，而查獲其他正犯之情，當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

又被告於本案兩次販賣甲基安非他命，已均依同條例第17條第2項減輕其刑，參酌被告犯罪動機及情節，查無被告販賣毒品，有其特殊之原因及環境，再依刑法第57條各款審酌被告犯罪之情狀，亦難認科以減刑後之法定最低刑度，有情輕法重之憾，是本案並無犯罪情狀顯堪憫恕之處，自無刑法第59條酌減規定之適用。

另被告家庭經濟及生活環境部分，固有待被告維持並照養，然此已於被告各次量刑及其定刑結果中彰顯，本院認無再輕判之餘地。

另108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。

本案原審雖未及參酌大法官釋字第775號之解釋見解，惟本院審酌被告之犯罪情狀，認原判決依刑法第47條第1項之規定，於各罪減刑後之最低刑度各加重2個月，並無不妥。

故原審之量刑及定刑結果，要與罪刑相當原則、比例原則、平等原則、責罰相當原則及大法官解釋釋字第775號見解無悖。

被告及辯護人上訴所指應再予輕判，為無理由，應予駁回。

至扣案之原判決附表二編號3所示之手機（含其內SIM卡），既與本案無關，檢察官於執行時，應予發還被告，併此敘明。

三、應適用之法律依刑事訴訟法第368條、第373條，作成本判決。

四、本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官彭郁清於原審實行公訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
本案附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。