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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1412號
上 訴 人
即 被 告 陳倉德
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第467 號中華民國108 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第1779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍械、子彈及槍管，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍枝、同條例第4條第1項第2款之彈藥及同條例第4條第2項之槍砲主要組成零件，未經許可，不得持有，竟仍基於未經許可持有具殺傷力槍枝、子彈及持有槍砲主要組成零件之犯意，於107 年3 月底某日，在其位在嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○00號住處，其胞兄陳倉聖（已歿，另經檢察官為不起訴處分）之房間內，受讓附表編號2 至4 所示之改造手槍、槍管及子彈，並將附表編號2 至4 所示之改造手槍、槍管及子彈，藏放在其上址住處之廁所鐵桶內而持有之。
嗣經警於108年2 月22日上午8 時50分許，持原審法院核發之搜索票，在甲○○上揭住處執行搜索，扣得附表編號1 至9 號所示之物，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本件檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均同意作為本案證據（見本院卷第74至75、117 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱(見原審卷第65、66、89頁、本院卷第116 頁) ，並有原審法院核發之搜索票、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及承辦員警之偵查報告各1 份附卷可憑（見警卷第10至13、23頁) 。
扣案如附表編號1 至7 所示之物經送鑑定，其結果均如附表備註欄所示等情，此有內政部警政署刑事警察局108 年6 月4 日刑鑑字第1080022052號鑑定書1 份暨所附槍彈鑑定照片21張可稽（見偵卷第47至54頁) 。
其中：㈠附表編號1 所示之改造手槍，有如備註欄所示之瑕疵，且無法鑑驗，依罪疑有利於被告認定之原則，自應認為無殺傷力。
㈡附表編號4 之子彈（計12顆），固分A 、B 共二部分各採樣試射，然採樣試射之子彈既均可擊發而具殺傷力，且均係被告同時自其兄所收受之同批子彈，而A 部分內之子彈其外觀、大小與未採樣試射之子彈型式均相同，另B部分內之子彈其外觀、大小亦與未採樣試射之子彈型式亦相同，此有上開鑑定書所附之相片可稽，當足推認A 部分、B部分未採樣試射之子彈亦具殺傷力。
㈢另附表編號7 之彈殼，並無火藥及彈頭，當認並無殺傷力。
綜上可知，扣案如附表編號2 、4 之槍彈則具殺傷力，與附表編號3 之槍管為槍枝主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物要無疑義，至扣案如附表編號1 、5 、6 、7 之槍、彈均無殺傷力。
本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要組成零件罪。
被告以一行為同時持有改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法持有改造手槍罪處斷。
㈡刑之加重減輕部分：⒈累犯加重部分：按司法院釋字第775 號解釋文揭示：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』
有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，【致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責】之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
是依解釋文內容可知，於具體案例：⑴符合累犯要件。
⑵無刑法第59條減輕其刑規定適用。
⑶審酌該案情節予以累犯加重，有罰逾其罪之罪刑不相當情形，即可不依累犯規定予以加重。
又解釋文既認為符合上開要件，予以累犯加重，縱僅就最低本刑加重最少刑度，仍將導致罰逾其罪之罪責不相當結果，始可不予加重，則舉重以明輕，於審酌個案情節就累犯不予加重之情形下，自僅能量處法定最低度刑；
反面推論，若審酌個案情節，未量處法定最低度刑，並無罰逾其罪之情形，自無累犯不予加重之適用。
此部分相同見解可見於最高法院108 年度台上字第1369、1598、2218、1452、1389、2338、1941號等判決意旨。
查被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審以105 年度嘉交簡字第150號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年10月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，且就被告上開前案紀錄表觀之，被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處罪刑確定並執行完畢，當知槍砲彈藥有擾亂社會治安之虞，為政府所嚴予查緝，竟不知記取教訓，仍收受其兄所交付之槍砲彈藥，且亦未依法予以報繳，顯見其未能記取教訓，參以其於前案公共危險案件執行完畢後，未滿2 年即再犯本罪，足徵刑罰之執行未讓其提升守法觀念，法紀觀念欠缺，有其特別惡性，且刑罰反應力薄弱，不宜量處法定最低度刑而有加重其刑之必要，而其加重（如原審主文所示之刑）並無致被告罰逾其罪之罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適用：按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。
所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。
但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。
且就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，仍須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始能認為符合上開減輕或免除其刑之規定，並非謂其一旦供述槍、彈來源或去向，即可邀減免之寬典。
查被告為警查獲後，於偵查中自白寄藏、持有本案具殺傷力槍彈之犯行，並供出槍彈「來源」為受其兄陳倉聖委託寄藏而來，然被告於原審審理時已供稱：陳倉聖已病逝等語（見原審卷第65至66頁），已無從查獲或防止重大危害治安事件之發生，又被告支配掌控本案具殺傷力槍彈，在為警查獲前，未曾移轉他人占有，即無槍枝轉手給其他第三者流向之問題，而無「去向」可資供陳，且該槍彈嗣為警查扣在案，亦無因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事。
是以，縱然被告坦承而自白犯罪，仍無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適用，附此敘明。
⒊又辯護人固以被告家境清寒為中低收入戶，且有年老生病母親、未成年女兒待照顧，本件仍有法重情輕之處，請求依刑法第59條規定予以酌減其刑。
然按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。
查被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處罪刑確定，並執行完畢，當知持有附表所示具殺傷力之槍彈，深為社會治安之隱憂，尋常之人持之即可輕易傷害他人生命、身體，向係國家嚴予查緝之犯罪，竟無視於政府嚴格管制槍砲刀械之政策而自其兄受讓持有，其法治觀念淡薄，且就附表所示編號2 、4 所持有之槍彈觀之，其數量非少，對社會治安具潛在性危害甚明，故被告上開犯行顯難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
至被告是否家境清寒，有無病母、女兒需其扶養，或持有槍、彈之動機為何，至多僅可為法定刑內從輕科刑之標準而為量刑考量，不得據為酌量減輕之理由，故辯護人上開請求，亦難遽採。
四、上訴駁回之理由：原審以被告犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項之規定，並審酌⑴被告係國中肄業之智識程度；
配偶去世，有一未成年子女，與母親、小孩同住之生活狀況；
從事臨時工等情，業據其於原審審理時供述在卷。
⑵前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處罪刑之前案紀錄素行，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。
⑶其持有附表編號2 至4 所示槍、彈、槍管之數量、時間，被告並自承曾予以試射，然未試射成功，及被告持有槍、彈、槍管對人身安全及社會治安所可能造成之潛在危害。
⑷被告於原審審理時供稱其係受其去世之兄長之託而受讓本案槍、彈、槍管之動機。
⑸犯後坦認犯行之態度等一切情狀，就被告所犯之罪，量處有期徒刑3 年4 月及併科罰金新臺幣6 萬元。
並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
另就沒收部分說明：扣案如附表編號2 至4 所示具殺傷力之改造手槍1 支、槍管1 支及非制式子彈8 顆（即試射後所剩餘8 顆），均為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。
至附表編號1 、5 、6 、7 之槍彈、彈殼，及附表編號4 鑑定機關採樣試射之非制式子彈（計4 顆）所裂解之彈頭及彈殼，均無殺傷力而非違禁物，另附表編號8 、9 所示毒品吸食器，則與本案無關，爰不予宣告沒收。
本院審核原審認事用法俱無不合。
又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。
故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當。
被告上訴意旨雖坦承犯行，但請求應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，及辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，而指摘原判決不當，已經本院論駁如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
附表：
┌──┬───────┬──┬─────────────────────┬─────────┐
│編號│扣案物名稱 │數量│說明 │備註 │
├──┼───────┼──┼─────────────────────┼─────────┤
│ 1 │仿金牛座改造手│1支 │送鑑手槍1 支，認係改造手槍，由仿半自動手槍│無殺傷力而非違禁物│
│ │槍（含彈匣；槍│ │製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，經操作檢視│，不予宣告沒收。 │
│ │枝管制編號：11│ │，【撞針卡住且凸出槍機面，扳機釋放擊錘功能│ │
│ │00000000號） │ │故障，且擊錘打擊力道甚弱】，雖不排除以釋放│ │
│ │ │ │滑套向前方式擊發適用子彈使用，惟考量安全未│ │
│ │ │ │予試射，依現狀，無法鑑驗。 │ │
├──┼───────┼──┼─────────────────────┼─────────┤
│ 2 │掌心雷改造左輪│1支 │送鑑手槍1 支，認係改造轉輪手槍，擊發功能正│⑴如編號2 至4 所示│
│ │手槍（槍枝管制│ │常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │ 具殺傷力之改造手│
│ │編號：00000000│ │ │ 槍1 支、槍管1 支│
│ │92號） │ │ │ 及非制式子彈8 顆│
├──┼───────┼──┼─────────────────────┤ （試射後所剩餘8 │
│ 3 │槍管 │1支 │送鑑槍管1 枝（附表編號03），認係改造金屬槍│ 顆），均為違禁物│
│ │ │ │管（阻鐵己車通）。 │ ，應依刑法第38條│
├──┼───────┼──┼─────────────────────┤ 第1 項之規定，宣│
│ 4 │非制式子彈 │12顆│⑴A 部分：10顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼│ 告沒收之。 │
│ │ │（試│ 組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，採樣3 顆試射│⑵編號4採樣試射之 │
│ │ │射後│ ，均可擊發，認具殺傷力。 │ 非制式子彈（計4 │
│ │ │剩8 │⑵B 部分：2 顆，均係非制式子彈，由口徑 │ 顆）所裂解之彈頭│
│ │ │顆）│ 9.0mm 制式空包彈組合直徑8.9mm 金屬彈頭而│ 及彈殼，均無殺傷│
│ │ │ │ 成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。 │ 力而非違禁物，則│
│ │ │ │ │ 不予宣告沒收。 │
├──┼───────┼──┼─────────────────────┼─────────┤
│ 5 │非制式子彈 │3顆 │送鑑子彈3 顆（附表編號05），認均係非制式子│無殺傷力而非違禁物│
│ │ │ │彈，經採樣試射無法擊發，不具殺傷力。 │，均不予宣告沒收。│
├──┼───────┼──┼─────────────────────┤ │
│ 6 │釘槍用空包彈 │25顆│送鑑子彈25顆（附表編號06），認係打釘槍用空│ │
│ │ │ │包彈，均不具金屬彈頭，不具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼──┼─────────────────────┤ │
│ 7 │彈殼 │1顆 │送鑑彈殼1 顆（附表編號07），認係非制式金屬│ │
│ │ │ │彈殼。 │ │
├──┼───────┼──┼─────────────────────┼─────────┤
│ 8 │安非他命吸食器│1組 │ │與本案無關，不予宣│
├──┼───────┼──┤ │告沒收。 │
│ 9 │玻璃球吸食器 │2個 │ │ │
└──┴───────┴──┴─────────────────────┴─────────┘
附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
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