臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1501,20200828,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1501號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳崇善律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第18號中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第4228號、107年度偵字第7395號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○明知任何人均可申請行動電話門號使用，並無特別之限制，且可預見將自己申請之行動電話門號交付或提供他人使用，可能因此供不法應召站成員作為媒介女子與他人為性交易之聯絡工具，以達到應召集團成員避免身分曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，為圖販售1 個門號可獲取新臺幣（下同）3 千元之利益，竟仍基於縱幫助他人從事意圖營利媒介性交亦不違背其本意之未必故意，於民國104 年7 月15日前往嘉義市○區○○路000 號之台灣大哥大股份有限公司嘉義垂楊直營服務中心，申辦行動電話預付卡門號0000000000號（下稱系爭門號）後，旋即將該門號SIM 卡交付與真實姓名年籍資料不詳、綽號「阿偉」之男子（無證據證明該人係未滿18歲之人），並收取3 千元之對價。

嗣綽號「阿偉」之男子輾轉將系爭門號交與經營色情應召站、綽號「大姊」或「姐姐」之人（下稱「大姊」，無證據證明「大姊」係未滿18歲之人）作為媒介女子與男客從事性交易使用，丁○○即以此方式容任綽號「大姊」之人遂行意圖營利媒介性交之犯行。

嗣該綽號「大姊」之人即基於使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，分別為下列犯行：㈠男客丙○○透過「LINE」通訊軟體與「大姊」所屬之應召站成員聯絡並約定性交易時間、地點及對象後，「大姊」即於107 年2 月23日下午3 時許，使用系爭門號撥打電話給甲○○，通知其前往臺中市○區○○街00號「○○國際旅館」000 號房內，與丙○○為性交行為。

待雙方性交易完成，而丙○○交付現金3,500 元給甲○○而欲離開之際，旋經臺中市政府警察局第三分局勤工派出所警員據報前往查獲。

㈡臺中市政府警察局東勢分局石岡分駐所之員警為執行「正心正風勤務」，透過廣告佯裝成男客撥打電話聯繫「大姊」所屬色情應召站成員，並約定性交易時間、地點及對象後，「大姊」即於107 年3 月5 日下午5 時18分許，使用系爭門號撥打電話給乙○○，通知其前往臺中市○○區○○路○段000 號「○○汽車旅館」000 室進行性交易，待喬裝男客之員警交付3,000 元給乙○○後，即表明身分而當場查獲。

二、案經臺中市政府警察局第三分局、東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人甲○○、乙○○、丙○○於警詢時所為之陳述及警員莊子霆於107 年3 月16日所為之職務報告、警員邱華文於107年3 月5 日、同年4 月11日所為之職務報告，均係被告以外之人於審判外之陳述，其中職務報告乃警員針對個案制作之文書，依刑事訴訟法第159條之4 之立法理由，非屬該條第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，亦不符刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 各款所定可例外作為證據之要件，而上訴人即被告（下稱被告）丁○○及其辯護人復爭執上開陳述之證據能力（見原審卷第73、365-367 頁；

本院卷第68、72、103-104 頁），且該陳述復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，上開陳述及職務報告應均無證據能力。

二、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

又按證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與證據證明力不同（最高法院104 年度台上字第1083號判決意旨參照）。

而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。

兩者並不相同，不容混淆（最高法院104 年度台上字第244 號判決意旨參照）。

亦即證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。

是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（最高法院103 年度台上字第4078號、99年度台上字第3827號判決意旨參照）。

查卷附之手機翻拍照片、現場照片、手機通訊軟體通聯對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，復經本院依法踐行證據調查之程序，自有證據能力。

是被告及辯護人主張此與被告無關，不具關連性，不具有證據能力云云，要屬無據。

三、按刑事訴訟法第159條之4第1款規定，前3 條之情形外，除顯有不可信之情況，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據。

此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應均具有證據能力。

查卷附「臺中市政府警察局第三分局勤工分駐（派出）所臨檢紀錄表」、「臺中市政府警察局東勢分局石岡分駐（派）所臨檢紀錄表」等，均係警察職務上所製作之紀錄文書，且實務上亦處於可能受當事人公開檢查之狀態，參以臨檢時之在場人甲○○在「臺中市政府警察局第三分局勤工分駐（派出）所臨檢紀錄表」，乙○○在「臺中市政府警察局東勢分局石岡分駐（派出）所臨檢紀錄表」上，均親自確認簽名，且其等均未表示上開紀錄表有不實之處，可見上開臨檢紀錄表性質上具有可信性，要屬刑事訴訟法第159條之4第1款規定之公務員職務上製作之紀錄文書，依法均有證據能力（最高法院101 年度台上字第5969號、101 年度台上字第4405號判決意旨參照）。

是被告及辯護人爭執上開文書證據能力，認屬審判外陳述，當無足採。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查除上開證據外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他具傳聞性質之各項證據資料，於本院準備程序時均表示同意列為證據（見本院卷第68-72 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有申辦系爭門號，及將系爭門號以3,000 元之代價出售予真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之人之事實，惟矢口否認有何幫助圖利媒介性交之犯行，辯稱：伊不知道系爭門號會被應召站拿去做犯罪使用云云。

二、惟查：㈠被告於104 年7 月15日申辦系爭門號，隨後即將系爭門號以3,000 元之代價出售予綽號「阿偉」之男子之事實，業據被告坦認在卷（見警卷第6 頁；

原審卷第67-68 頁），並有門號0000000000之通聯調閱查詢單（見警卷第9 頁）、台灣大哥大股份有限公司107 年3 月15日法大字第107028418 號書函及檢送之門號0000000000申請人基本資料及預付卡申請書（見107 年度偵字第16442 號卷第20-22 頁）附卷可按。

而系爭門號於前揭事實欄一㈠、㈡所示時、地為綽號「大姊」之應召站人員用以聯絡甲○○、乙○○而媒介色情性交易之用，嗣經男客與甲○○完成性交易後，及喬裝為男客之警員與乙○○於約定地點碰面後，均經警當場查獲等情，業據證人即甲○○、乙○○、證人即男客丙○○、證人即查獲前揭事實欄一㈠、㈡所示性交易之警員劉學政、邱華文、莊凱麟於本院審理時證述綦詳（見本院卷第148-161 、187-200 頁），復有臺中市政府警察局第三分局勤工分駐（派出）所臨檢紀錄表、臺中市政府警察局東勢分局石岡分駐（派出）所臨檢紀錄表（見警卷第17頁；

原審卷第187 、231 頁）、甲○○與丙○○妨害風化現場照片、甲○○手機聯絡人「錢阿」之資料（見警卷第20-21 頁）、丙○○與應召站綽號「小優」之人之line對話紀錄翻拍照片（見警卷第22-27頁）、查獲乙○○從事性交易之現場照片、乙○○與門號0000000000之手機通話紀錄翻拍照片、警方與「01（可馨）在線服務」之line對話紀錄翻拍照片（見107年度偵字第16442號卷第34-36 頁）等資料存卷可考，應堪認定為真實。

據此，被告所申設之系爭門號，確遭應召站人員取得，並以之做意圖營利媒介性交之工具乙情，堪以認定。

㈡按刑法上之故意，分為直接故意與不確定故意（間接故意），所謂不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定有明文。

次按幫助犯之成立，並不以行為人確知被幫助者所犯特定行為係犯何罪名為必要，如係間接故意之幫助犯，倘行為人對於所可能幫助實施之犯罪行為可得預見者，即足論以幫助犯之罪責。

而目前電信實務上欲申辦行動電話門號使用並非難事，且個人所得申辦之行動電話門號數目幾無上限，通信費用之收費標準亦未因人而異，是倘非供作不法犯罪使用，衡情尚無不以自己名義申辦、使用之必要，況申辦行動電話者需負擔相關通信費用，且行動電話門號專屬性甚高，衡諸常理，若非與本人有密切關係，當不致提供個人所申辦之行動電話門號予他人使用，縱有提供行動電話門號予他人使用之特殊情形，亦必會先行瞭解他人使用之目的始行提供，一旦有人不自行申辦，而以取得他人行動電話門號之方式使用門號，依一般常識認知，極易判斷乃係該隱身幕後之使用人基於使用他人行動電話門號，較不易遭人循線追查之考慮而為，自可產生與不法犯罪目的相關之合理懷疑，此應為常人本於一般認知能力所能知悉。

經查，被告為本件犯行時已年屆52歲，並具有高中畢業之智識程度，當時被告除申辦本案門號外，尚將另外申辦的3 個門號一併售予綽號「阿偉」之人以賺取1 萬2 千元之報酬，且早在交付本件門號前1年之103 年10月22日，亦曾申辦數個門號售予綽號「阿偉」之人，當時已有懷疑門號恐遭人作為犯罪之用，其友人亦提醒販售門號是否有幫助犯罪之嫌等情，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第376-377 頁），並有○○電信股份有限公司檢附丁○○申請電話門號之資料（見107 年度偵字第4228號卷第43-49 頁）及臺灣高等法院107 年度上易字第399 號判決（見原審卷第17-27 頁）暨全卷在卷可考，足見被告僅係為貪圖獲取報酬，即隨意交付其申辦之系爭門號予不認識之陌生人，其已無法繼續掌控使用系爭門號；

被告既可預期將系爭門號提供予他人，將可能使色情應召站成員利用系爭門號作為媒介女子與他人性交易以營利使用，則其猶交付他人系爭門號，即有供他人任意使用系爭門號之意思甚明，且其事後已意識將系爭門號交給他人乙事與常情有違，然卻不為任何防免系爭門號遭不法使用之舉措，仍容任他人可能以之供作不法使用，益徵其主觀上對於其所提供之系爭門號可能被利用作為實行媒介女子與他人為性交行為以營利之犯罪之工具乙節，應已預見，縱其不確知所交付系爭門號之對象及所為犯罪行為具體內容，惟既有預見系爭門號有遭應召站成員作為媒介女子與他人為性交行為以營利之工具之可能，仍執意將該系爭門號售予不甚相識之人，則被告有容任他人使用系爭門號從事媒介女子與他人為性交行為以營利、任其發生之心態，其主觀上具有幫助意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之不確定故意乙節，已甚明確。

㈢被告雖以前詞置辯。

然查：⒈被告於交付系爭門號前一年，曾因貪圖1 個門號可獲取3 千元之代價，於同日申請過數個行動電話門號用以售予綽號「阿偉」之人，詳如前述，被告當時亦知悉綽號「阿偉」之人有找流浪漢申辦行動電話門號並給予報酬，可得預見該些行動電話門號應有遭不法使用以達阻斷追查之效果。

且綽號「阿偉」之人雖向被告告稱「去辦沒有關係，走法院沒有什麼事情」等語，然被告對此仍心生懷疑，唯恐此舉有觸法之虞，竟仍於103 至104 年間將申辦高達7 支○○電信行動電話門號及本件系爭門號全數售出而無己用等情，業據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第378-381 、383 頁），可見被告確實知悉綽號「阿偉」之人要求其提供以其名義所申辦之系爭門號乙節有違常理，然其主觀上仍存有提供系爭門號後可獲取報酬且不見得遭查獲之僥倖心態，而不甚在意系爭門號可能遭他人做為犯罪工具所用等情，至為灼然。

⒉又依被告於原審審理中供承：「（當初你有沒有想過你單純幫人辦手機，辦4 支，1 支可以拿3 千元，總共可以拿1 萬2 千元，怎麼會有這麼好的事情？）辦完的時候，我就後悔了。」

、「（你後悔之後，針對你所辦的手機，你有無做什麼措施？）沒有，因為我不知道，因為他拿走了，我不知道要做什麼措施」、「後來你就放任不管？）是」、「（你103 年、104 年都賣給阿偉門號？）對」、「（一次都賣好幾支？）103 年是4 支正常的門號，104 年是預付卡3 支」、「（本件門號0000000000號是104 年賣給阿偉的嗎？）是」、「（你在103 年同時期或前後，就申請過好幾支，包括預付型跟月租型手機，你當時是否有想過這麼多手機可能會被拿來作為犯罪使用？）有，有，有，有想過」、「（上面7支手機分別在104 至106 年陸續有停機的情況，這些停機是你去辦的，還是你也不知道是誰辦的？）不知道，這裡面有一支是月租型，一支是預付卡，我有被催繳，我有去繳錢，其他的我不知道。

停機的事情我不知道」、「（帳單地址有哪個地址是你可以收到的？）有5 支可以收到，因為地址是我的戶籍地，但是郵局00-00 號信箱收不到，那不是我申請的，我沒有申請郵局的郵政信箱。」

等語（見原審卷第377-384頁），顯見被告不僅早在交付系爭門號之際已有懷疑遭他人犯罪使用，且對於系爭門號如何被他人使用無法掌握，甚至對所交付之系爭門號如何遭停機亦不知曉，自有容任他人使用其所交付之系爭門號之意思甚明。

⒊至被告於前案之103 年11月22日出售其在統一超商嘉義○○子門市申辦行動電話門號0000000000號之行為，前後遭以涉犯幫助重利及幫助詐欺取財案件移送偵辦部分，雖分別經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以104 年度偵字第8142號為不起訴處分確定及臺灣新北地方法院以106 年度易字第53號判決判處無罪；

然就涉犯幫助重利案件部分，係因該案告訴人經檢察署2 次傳喚均未到庭說明，而難以認定是否存有重利之犯行，故該案既無從認定正犯有何重利犯行，依幫助犯從屬性原則，被告提供門號之幫助行為當無成立犯罪。

另就涉犯幫助詐欺取財案件部分，嗣經臺灣高等法院認被告提供門號之行為確有幫助他人實施詐欺取財之不法犯行，因而判處被告拘役30日，被告不服，提起上訴，經最高法院以108 年度台上字第634 號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院107 年度上易字第399 號判決在卷可查（見原審卷第17-27 頁、第138-1 頁至第138-4 頁）。

⒋從而，本件雖未見被告有何參與意圖營利媒介性交之行為，然自被告將系爭門號提供他人使用之行為以觀，足認被告對於系爭門號可能被用來作為意圖營利媒介性交之非法用途，應有所預見，而有容任本案應召站集團成員將系爭門號作為意圖營利媒介性交使用之幫助意圖營利媒介性交之不確定故意，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，委無足採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按刑法第231條於88年4 月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。

經查，本件應召站集團成員利用被告所交付之系爭門號，用以指示證人甲○○、乙○○前往上開約定地點與男客及喬裝男客之警員進行性交易，客觀上已該當媒介之行為，至警員雖未實際與證人為性交行為，揆諸上開說明，亦不影響其本罪之構成。

㈡按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。

是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

被告將其申辦之系爭門號卡提供予真實姓名年籍不詳、自稱「阿偉」之人，嗣為經營應召站之綽號「大姊」之人作為與從事性交易之小姐聯繫、媒介性交易以營利之工具，以遂行渠圖利媒介性交犯行，然被告單純提供系爭門號卡供人使用之行為，並不等同於圖利媒介性交行為，此外，復無其他證據證明被告有參與圖利媒介性交犯行之構成要件行為，是被告提供系爭門號卡供人使用之行為，係對於他人遂行圖利媒介性交犯行資以助力。

是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項前段之幫助圖利媒介性交罪。

㈢被告一次提供系爭門號之行為，同時幫助犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助圖利媒介性交罪處斷。

㈣被告基於幫助圖利媒介性交之不確定故意，交付系爭門號供應召站成員媒介性交易使用，係提供圖利媒介性交罪構成要件以外之助力，其不法內涵較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

四、原審認被告罪證明確，適用刑法第30條第1項前段、第2項、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告非毫無智識程度及社會經驗之成年人，可預見任意提供個人專屬性極高之系爭門號予他人，可能遭他人利用為意圖營利媒介性交等不法犯罪之工具，且其於103 年11月22日已有販賣數個門號而心生懷疑恐觸法，復於半年後之104 年7 月15日再販賣系爭門號與綽號「阿偉」之人，益徵被告係因貪圖小利而為本件犯行，並非係在毫無所知提供門號恐涉法且單純僅受他人邀約情形下所為，其提供門號之行為導致該門號遭應召站集團為不法之使用，使應召站集團成員持用上開門號SIM 卡犯意圖營利媒介性交罪，且致執法人員難以追查犯罪正犯之真實身分，造成犯罪偵查困難，幕後犯罪者得以逍遙法外，嚴重擾亂社會治安，助長圖利媒介性交犯罪之風氣，所為實屬不該，且素行非佳，惟念被告未實際參與圖利媒介性交犯罪之風氣犯行，並兼衡其家庭經濟情形為小康、未婚，與弟弟同住、無業、經濟來源為父母親所贈與、每月偶有7 、8 日會在廟會打工以賺取每日薪資1 千元之生活狀況、○○高中電子科畢業之智識程度，暨犯後否認犯行之態度及檢察官具體求處有期徒刑4 月等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

且說明：被告交付系爭門號予他人使用，因此獲得報酬3 千元，此據其於原審審理時供承在卷（見原審卷第67- 68、376 頁），是該3 千元係被告幫助犯罪犯行所獲得之犯罪所得，因未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。

經核尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。