臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,1506,20200813,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1506號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張博翔


選任辯護人 鄭鴻威律師
何建宏律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第491 號中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21273號、21274號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第三級毒品愷他命共貳包（檢驗前純質淨重分別為壹柒點陸肆伍公克、壹柒點柒貳陸公克，含外包裝袋貳只）沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實甲○○基於供己施用而持有第三級毒品之犯意，先於民國107 年10月29日23時許，在臺南市安平區「臺南大舞廳」內，向綽號「草莓」之人，以新臺幣（下同）65,000元，購入約重60公克之愷他命後而持有之。

嗣警方於同年11月29日9時50分許，持搜索票至被告位於臺南市○○區○○街00巷0號住處進行搜索，當場扣得愷他命2 包（檢驗前純質淨重分別為17.645公克、17.726公克）、分裝袋1 包、電子磅秤1 臺等物，查獲上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力⒈被告及辯護人對於丙○○107 年11月8 日、109 年2 月27日之警詢筆錄、108 年1 月7 日之偵訊筆錄，認乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力，本院認定如下：⑴丙○○上述警詢筆錄，屬傳聞證據，且依丙○○於原審之證述，查無其警詢之陳述具有較可信之特別情況，尚不符合刑事訴訟法第159條之2 之規定，無傳聞例外規定之適用，就被告犯罪事實部分，依同法第159條第1項之規定，不具證據能力。

然就丙○○指證真實性部分，得作為彈劾證據。

⑵丙○○之偵訊筆錄部分，檢察官已依規定命丙○○為具結證述，查無違法取證之跡證，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。

辯護人指丙○○之證述係遭警方告知不實減刑規定而影響（即施用第三級毒品供出來源得以減輕其刑，丙○○因而供出被告販賣毒品），依刑事訴訟法第158條之4 之規定，不具證據能力。

然丙○○於檢察官面前之證述，距離其107 年11月8 日第1 次警詢時已相距2 個月之久，且訊問地點亦不相同，又丙○○於原審之證述，亦無跡證顯示其係受警方上開詢問而供出被告販賣毒品，是辯護人上述警方不實詢問導致丙○○為不實證述之假定，並無跡證可憑，兩者難認有因果關係存在，是丙○○第1 次警詢之陳述，難認受警方不實詢問之影響而遞延至偵訊時之具結證述，檢察官之偵訊自無同法第158條之4規定之適用，辯護人上述意見，本院不採。

⒉當事人、辯護人對於本案其餘傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。

㈡證明力⒈上述犯罪事實，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、愷他命毒品照片可參，另有扣案之愷他命2 包、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗前純質淨重分別為17.645公克、17.726公克）足資為證，復有被告於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可參，被告於本院對上述犯罪事實坦承不諱，其自白與上述證據資料相合，可信可採。

⒉綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由被告於行為後，毒品危害防制條例第11條第5項於109 年1月15日修正公布，於同年7 月15日施行，修正前規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」

修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」

修正後之規定不影響本案之成罪，且法定最高刑度於有期徒刑及罰金刑均調降，修正後之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項後段之規定，應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定。

是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

四、不另為無罪諭知部分㈠起訴之犯罪事實略以：被告基於販賣愷他命以營利之犯意，於107 年10月29日向綽號「草莓」之人購入上述愷他命，之後於107 年11月8 日，在臺南市○○區○○街00巷0 號，以1300元之價格，販賣愷他命1 包予丙○○，檢察官因而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

㈡依最高法院見解，意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102 年度臺上字第414 號判決見解參照），又意圖營利而販入，已有販賣行為之著手，倘未及賣出而交付購毒者毒品，屬販賣未遂；

又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度臺上字第5830號判決見解參照）。

是以，本案依起訴書所載，被告涉犯之犯罪行為乃意圖營利而販入愷他命、販出愷他命，尚不及被告持有毒品後另起販賣之犯意，而有意圖營利而持有愷他命之犯罪事實。

故依上述見解，檢察官起訴犯罪事實之歷程乃前階段購入之販賣第三級毒品罪未遂，及後階段之販賣第三級毒品罪既遂，與被告持有第三級毒品罪部分（即前述有罪判決部分），三者屬實質上一罪，而原判決不另為無罪諭知部分，僅就後階段之販出行為做出判決，檢察官雖針對原判決不另為無罪諭知部分提起上訴，認應改判販賣既遂罪，惟上訴效力已及於全部起訴事實，本院自應併予判決，並已當庭告知當事人、辯護人就前階段販賣未遂及後階段販賣既遂部分之事實及罪名合併辯論，合先敘明。

㈢犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、最高法院92年臺上字第128 號判例見解參照）。

㈣檢察官認被告涉犯上述罪嫌，係以丙○○之指證、丙○○指認被告臉書的資料、行車辨識系統照片、丙○○之勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、被告住處扣得之便利貼24張、被告住處扣得之愷他命、分裝袋以及電子磅秤等為據，被告否認意圖營利而販入愷他命，亦否認販賣愷他命予丙○○，其與辯護人辯稱被告購入愷他命係供自己施用，扣案之電子磅秤、分裝袋係為磅秤購入之愷他命數量對不對，丙○○當日至被告住處購買甲基安非他命，為被告拒絕，丙○○沒有進到屋子裡，至扣案之便利貼係與朋友賭博及其他債權債務之款項金額紀錄，其中1 張寫「老闆」、「10400 」、「13g 」（以下簡稱老闆紙條），另1 紙寫「11」、「美女」、「11300 」、「0000-0000 」、「5K」、「10彩」（以下簡稱美女紙條），均非其字跡，非其所寫，係其貼在客廳上不知道誰開玩笑寫上去的，「老闆」係其友人戊○○，「誌丰」是乙○○，美女紙條是趙育婷所寫，「美女」其僅知道綽號，以上便利貼均與販毒無關等語。

㈤檢察官指被告販賣愷他命予丙○○，主要係以丙○○之證述筆錄為憑，丙○○於偵訊時固證稱其於107 年11月8 日施用之愷他命，係向臉書名稱「湯圓」之男子購買，其以臉書messenger 軟體向被告聯繫，約定至被告住處購買愷他命，並證稱警方提供之行車辨識系統照片及車輛詳細資料報表為其騎乘至被告住處之行蹤。

然於警詢時，警員請丙○○提供其與湯圓之聊天紀錄供警方參辦，丙○○表示聊天紀錄都刪掉，無法提供，警員又請丙○○出示手機通聯供警員檢視（按：證明以通訊軟體與湯圓之被告曾經彼此通訊之紀錄），丙○○又表示沒有通聯資料，不用提供。

可見丙○○雖言稱其至被告住處向被告購買愷他命，臉書湯圓即是被告，但卻拒絕提供任何與被告之通訊紀錄供警方查證，連手機都不讓警員查看，丙○○此種疑似刻意隱瞞行為，已透露其所證不盡然屬實，似另有隱情。

再依偵訊筆錄所示，檢察官訊問丙○○為何一直很緊張，丙○○證稱其被抓後，被告就來找其祖母陳戴時，其祖母陳戴時至監所會面時，說被告來恐嚇，要丙○○不能說（實情）云云，法務部矯正署臺南看守所108年8 月15日南所女子第00000000000 號函及所附接見明細表，固記載107 年11月14日、12月4 日、12月19日，接見人「陳戴時」曾至臺南看守所接見面會丙○○，然原審傳喚陳戴時，陳戴時之女陳淑惠即傳真陳戴時之診斷證明書，並書寫陳戴時患有嚴重失智症及行動不便，無法到庭等字至原審法院，此有陳戴時之診斷證明書（按：診斷病名為「失智症」，醫師囑言為「不願意服藥」）、陳淑惠之警詢筆錄可參，再依陳淑惠於警詢所述，陳戴時因失智症及行動不便，常常前兩分鐘講的話就會忘記，看守所紀錄接見人為陳戴時係因家人載陳戴時過去的，其不知道丙○○遭人騷擾、恐嚇之事（本院卷163）。

丙○○於109年2 月27日警詢時，亦陳稱陳戴時之病情屬實，陳戴時常常前兩分鐘講的話就會忘記，陳淑惠為其姑姑等情無誤（本院卷167至169）。

又丙○○與陳戴時所住地址，依丙○○及陳戴時之戶籍資料所示，明顯不同，是依陳戴時之病情，其不可能於接見丙○○時，告知丙○○被告前來騷擾、恐嚇，丙○○與陳戴時住處不同，被告至陳戴時住處騷擾、恐嚇之機率亦低。

再依丙○○之弟丁○○之警詢筆錄，丁○○認識被告，曾至被告住處找被告聊天，但不知被告有無施用毒品，不曾向被告購買毒品，被告也未曾轉讓毒品供其施用，其不知道扣案便條紙上為何會有「誌丰5000」字跡，也不知道被告曾到丙○○或陳戴時住處恐嚇等語（本院卷229至231）。

是丙○○證稱其因被告恐嚇之事而緊張云云，可信度更屬有疑，則丙○○於檢察官證述時緊張神態，當不能排除其他因素所致。

又丙○○於偵訊時證稱其弟丁○○曾叫其載丁○○前往被告住處找被告，其才知道被告有賣愷他命云云，亦與丁○○前述警詢之陳述不合，於原審，丙○○又改稱係至被告住處聞到味道就知道被告有販賣愷他命云云，不僅所證前後不一，且聞到愷他命味道怎會就知道被告有販賣愷他命，復願意販賣給丙○○，其間顯缺乏關聯性。

是丙○○堅指被告販賣愷他命云云，證明力頗值懷疑。

㈥丙○○於原審就被告是否販賣愷他命，其載丁○○至被告住處等情，證稱在外面等，丁○○進到屋子裡面聊10分鐘，為何要在外面等而不一起進到屋子裡，丙○○於原審不回答，所證是否為真，即屬詭異，又丙○○在屋子外等候如何聞到愷他命，亦屬有疑。

購買愷他命一事，丙○○於原審證稱係直接進到被告屋子裡面，要被告幫忙找朋友拿愷他命，被告就叫他朋友去找「黑輪」拿，他朋友就走到外面去拿，隔了5分鐘拿愷他命給丙○○，丙○○將錢交給「黑輪」云云，所證又與偵查中之證述不合，對於何以不合，丙○○證稱「我講出來，你要害一個人被關那麼多年，對得起自己嗎」，接下來檢察官詰問哪句話為真，丙○○均保持沈默不回答，或閃避問題不針對問題回答，對於被告恐嚇一事，亦保持沈默不回答。

對於被告販賣毒品之對話紀錄何以刪除，丙○○亦直接證稱「就刪掉」而迴避問題。

以上可知丙○○於原審之證詞與偵訊之證詞實在差異太大，亦無意願據實證述，所證向被告購買愷他命一事，難信為真。

㈦至被告住處查扣便利貼一事，其中老闆紙條、美女紙條非被告所寫，為被告於偵訊及本院供述甚明，本院參酌扣案24張便利貼及其照片所示各紙字跡，上述兩張字跡與其他便利貼字跡的確不同，信被告此部分供述屬實。

又據證人趙育婷於原審所證，扣案便利貼上書寫「36200 」、「妹」一紙，係其打牌及借款積欠被告的金額；

證人戊○○於本院證稱老闆紙條是被告欠他的賭債及借款，其綽號是老闆，紙條誰寫的其不知道，為何寫13g 其亦不知情，其與被告打撲克牌賭博是賭錢，不是賭愷他命，被告到現在還沒還錢，其未向被告買過愷他命；

證人乙○○（原名許玉鋒）於本院證稱其綽號「痣鋒」，被告積欠其修車錢5000元，被告忘記，其有要被告寫下來，其在被告住處有看過戊○○。

參前丁○○於警詢所證其不知道「誌丰」、「5000」便利貼何來等語，可知便利貼「誌丰」、「5000」是被告積欠乙○○的錢，並非丁○○向被告購毒積欠的款項。

是趙育婷、戊○○、乙○○既對便利貼積欠款項一事均為賭債或其他欠款之證述，與愷他命無關，尚難僅憑其上不知何人所寫之「13g 」、「5K」、「10彩」等字眼，而得逕認係他人向被告購買愷他命積欠被告的錢財數額，是便利貼與被告是否販賣愷他命，或意圖營利而販入愷他命，尚缺乏合理之關連，亦無從補強丙○○前述被告販賣愷他命證詞為可信。

此外，扣案電子磅秤、分裝袋雖可用於磅秤分裝愷他命，便於對外販售，然因便利貼字跡既無法確信是被告販賣愷他命記帳之用，即難以電子磅秤、分裝袋之扣案物，而得認被告於本案購入愷他命具有販賣之意圖。

㈧是以，本案被告販入之愷他命雖數量不小，但因丙○○之證詞、便利貼、電子磅秤、分裝袋等物，合併如前所述之證據資料觀察，尚難認被告於販入上述愷他命時，具有營利售出之意圖，亦無法確信被告販賣愷他命予丙○○，就此部分之起訴事實，存有合理懷疑，本應為被告無罪之諭知，惟此與前述犯罪事實具有實質上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。

五、撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及比較新舊法，因而適用修正前之上述規定論罪，尚有未洽。

又如前所述，依起訴書犯罪事實欄所載，本案已受請求之事項包含被告基於販賣愷他命以營利之犯意而販入愷他命，即前階段之販賣未遂，並後階段販賣愷他命予丙○○販賣既遂，原審僅就被告販賣既遂之起訴事實做出不另為無罪諭知，就前階段販賣未遂部分，疏未論究，亦有違誤。

檢察官上訴指應改判被告販賣愷他命既遂，固無理由，惟原判決有如上違誤之處，難以維持，本院應予撤銷改判。

六、量刑及沒收㈠本院審酌被告犯後坦承持有愷他命之犯行，態度尚稱良好，被告持有愷他命數量相當之多，本不容輕判，惟考量被告前僅於103年間有妨害自由案件之前科紀錄（獲判拘役），別無其他犯罪紀錄（即無毒品前科案件），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其國中畢業之智識程度，從事搬運工，月收入2萬多元，其已離婚，小孩與前妻住，被告每月支付扶養費，及其他一切情狀，認本案宜給被告易科罰金之機會，以觀後效，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡扣案之第三級毒品愷他命2包屬違禁物，依刑法第38條第1項規定諭知沒收之，包裝該扣案毒品之外包裝袋2 只，無論以何種方式將之與內裝毒品分離，袋內均會有極微量之毒品殘留，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之第三級毒品，併予沒收之。

至其餘扣案物與本案犯罪無涉，爰不予宣告沒收之。

七、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項（修正後），刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第38條第1項，作成本判決。

八、本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官蔡佳蒨、廖舒屏於原審實行公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄法條
修正後毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。