臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,20,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 吳佳鴻




選任辯護人 李耿誠律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第289 號中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第1896號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳佳鴻未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二編號1 所示之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）及附表二編號6 所示之子彈壹顆均沒收之。

事實及理由

壹、犯罪事實

一、吳佳鴻於民國97年間某日之不詳時間，以新臺幣（下同）3至4 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之男子購買附表一所示具有殺傷力之改造手槍2 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣2 個）、具殺傷力之子彈14顆、不具殺傷力之改造手槍3 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號，含彈匣3 個）、不具殺傷力之子彈4 顆，以及附表二所示具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之制式子彈1 顆、非制式子彈3 顆、不具殺傷力之非制式子彈5 顆，並自斯時起非法持有上開改造手槍及子彈。

嗣員警於104 年10月6 日下午5 時30分許，至臺南市○○區○○路00號○○○○汽車旅館000室搜索，查扣附表一所示之槍彈（吳佳鴻持有附表一所示具殺傷力槍、彈之犯行，業經臺灣臺南地方法院於106年6月7日以106年度訴字第277號判決宣示判處有期徒刑3年4月，併科罰金8萬元，該案於106年7月3日確定，此非本案起訴及審判範圍，但與吳佳鴻於本案犯罪事實有關，應予先行敘明，以下簡稱前案）。

二、吳佳鴻於104 年10月6 日下午5 時30分許，附表一所示之槍、彈為警查獲後，原可自我檢束，同時報繳或拋棄附表二所示之槍、彈，不再持有槍彈，然其不予報繳或拋棄，另起攜帶槍彈逃逸之犯意，於前案偵辦期間，再行找出並攜帶附表二所示具有殺傷力之槍彈逃逸，未經許可而持有之。

嗣吳佳鴻於106 年3 月1 日晚上11時許，在嘉義縣○○市○○里○○○○00○0號000室陳建利租處，與陳建利發生口角爭執，竟持附表二所示槍彈，朝地擊發1顆子彈，再持該手槍槍柄毆打陳建利頭部，致陳建利頭部血流不止（所涉殺人未遂部分，另經檢察官為不起訴處分確定，傷害部分未據告訴），吳佳鴻見狀欲陪同陳建利前往就醫時，適遇警方據報抵達現場，警方對吳佳鴻及陳建利為初步之詢問後，即先由吳佳鴻陪同陳建利至嘉義長庚醫院救治，警方則續行現場蒐證，在上開房間地面發現血跡及彈殼，旋再趕往嘉義長庚醫院急診室瞭解案情，並在詢問陳建利時，得悉其係遭吳佳鴻以槍柄敲擊頭部受傷，至此警方已有確切證據得以合理懷疑吳佳鴻非法持有槍彈，進而詢問槍枝下落，吳佳鴻見東窗事發，於翌日（同年3月2日）凌晨0時25分許，主動自其褲袋內取出附表二編號1所示改造手槍1枝（不含彈匣）及附表二編號2所示已擊發之彈殼1顆交由警方扣案，警方並得其同意，返回陳建利租屋處進行搜索，查扣附表二編號1所示彈匣1個，及編號3至9所示具殺傷力之子彈4顆、不具殺傷力之子彈4顆及已擊發之彈頭1顆、彈殼1顆。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、當事人、辯護人於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。

二、上述犯罪事實，有陳建利、現場查獲警員爐將銘、蔡熙芮之證述筆錄及其2 人之職務報告可參，並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、110 報案紀錄單可憑，及扣案之附表二所示槍彈等物足資為證，扣案之槍彈經送鑑定，結果如附表二「鑑定結果」欄所載，此有內政部警政署刑事警察局106 年3 月31日刑鑑字第1060021419號、106 年5 月5 日刑鑑字第1060021421號鑑定書可明。

此外，另有被告歷次之供述筆錄可證。

被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，其自白與上述證據資料相符，可信可採。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、被告持有附表二所示具殺傷力之改造槍枝、子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告同時非法持有上揭具殺傷力之槍枝、子彈犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。

又槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之，同條例第4條第2項、第3項分別定有明文。

而依內政部警政署86年11月24日臺（86）內警字第0000000號公告，彈匣係手槍之主要組成零件之一。

則「彈匣」既為手槍之主要組成零件，且有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬該手槍之從物。

若行為人同時持有手槍及適於該手槍使用之彈匣（包括一個或數個彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該手槍之從物，而為該手槍整體之一部分，則其持有之範圍自應及該手槍及該等彈匣在內。

亦即其持有彈匣之行為，已包攝在其持有手槍之範疇內，而為其未經許可持有手槍行為之一部，在刑法之評價上，自應就其同時未經許可持有手槍及彈匣之整體行為合一論斷，而不能將其未經許可持有手槍及彈匣之行為予以割裂論罪（最高法院96年度臺上字第4658號判決參照）。

是被告持有附表二編號1所示槍枝及彈匣之所為，應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，無庸另論以同條例第13條第4項之未經許可，持有改造手槍之主要組成零件罪，應予敘明。

三、起訴書認被告持有附表二所示具有殺傷力之槍彈時點，係在106 年初某日，此恐係依被告於偵查中之自白為依據，然被告於原審已改變供詞，供稱附表二之槍彈，係97年間向綽號「小黑」之成年男子所購得，因104 年10月6 日遭警方搜索時，僅查獲部分槍彈，其遂攜帶附表二槍彈逃亡，先前因害怕購買槍彈與拾獲槍彈之罪責刑度有別，始未供出實情等語在卷（原審卷139 、142 、246 至247 ）。

本院斟酌槍彈乃違禁物，應無可能任意拾獲之理，且無證據顯示被告先前於偵查中所述，有何佐證較於原審之自白為可信之情，故與同原審之認定相同，本院認應以被告於原審之自白為可採。

四、被告於97年間持有如附表一所示具殺傷力槍、彈之犯行，業經法院判刑確定，此有臺灣臺南地方法院106 年度訴字第277 號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

而刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

此項原則，在屬包括一罪之繼續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。

尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止。

若經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院103 年度臺上字第261 號、889 號、104 年度臺上字第457 號、105 年度臺上字第740 號、3441號判決見解參照）。

最高法院82年度第4 次刑事庭會議㈠固謂：「刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱『最後審理事實法院』而非謂『最後事實審』，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時，則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當。」

然該決議既已於末段申明不容被告因逃匿無法送達而延宕確定日期，藉以在該段期間內恣意犯意，而得以獲取免訴判決，當係亦已意寓倘被告係另起犯意而為犯罪行為，自當於再犯案件受罰，不得因判決既判力效力所及，而諭知免訴判決。

五、被告於前案查獲附表一所示槍、彈時，係經警方以搜索方式為之，並當場查扣附表一所示之槍、彈，而被告當時即可自我檢束，主動繳交或棄置同時持有之如附表二所示槍、彈，然竟捨此不為，於該案偵辦期間找出並攜帶附表二所示槍彈逃亡，此除經被告供明在卷外，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

足見被告當時已有切割附表一、二所示槍、彈之持有意思，而另行起意，非法持有附表二所示具有殺傷力之槍彈甚明。

是其於前案查獲附表一所示之槍、彈時候，同日就一併持有附表二所示槍、彈之犯意，已告中斷，同日稍後另起犯意，將附表二所示槍、彈置於自己實力支配之下而非法持有之，當無疑義。

是以，自被告於前案104年10月6日遭查獲附表一所示槍彈後之當日稍後，至本案附表二所示槍彈於106年3月2日為警扣案時止，就持有附表二所示槍、彈之犯行，既屬另起之犯意，即非前案之行為繼續，自非前案同一案件而受既判力效力所及，自不得於本案諭知免訴判決。

至起訴書指被告持有附表二具有殺傷力槍彈之時點，係在106年初某日，與前述證據資料不符，故屬有誤，然起訴之被告非法持有具有殺傷力槍彈之基本事實完全同一，本院自應予以審判，不受起訴時間之記載判斷有誤而受影響，併予指明。

六、被告前因毒品、槍砲案件經法院判刑確定，經本院以101 年度聲字第726 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定（刑期自101 年10月5 日起算至103 年12月27日）；

又因毒品案件經臺灣臺南地方法院以101 年度簡字第1667號、2667號判決判處有期徒刑5 月、4 月確定。

嗣上開3 案經接續執行，於103 年7 月31日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，惟於保護管束期間經撤銷假釋，自106年7 月3 日起執行殘刑1年30日等情，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

被告於103 年7 月31日假釋出監時，其上揭前案所處之有期徒刑2年6 月，既尚未執行完畢，則其於104 年10月6 日再犯本案，與累犯之要件不合，自不構成累犯，起訴書認被告係累犯，本院不採。

肆、撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，其採證及論究翔實，值得讚許，然查：被告於本案係因與陳建利發生爭執，而持槍朝地面擊發子彈1 顆，並持槍柄毆傷陳建利，然亦主動送陳建利就醫，並留在現場協助守候，直至警方獲報到達醫院，仍未離去，雖合併觀察到場處理警員即證人爐將銘、蔡熙芮於原審之證述，警員已依現場遺留之血跡、彈殼等跡證，及陳建利之傷勢，已有確切之證據得以合理懷疑被告持有槍彈，爐將銘進而詢問被告槍在哪裡，被告立即從褲袋裡掏出附表二所示扣案之槍枝及彈殼，並同意警方返回其租處進行搜索，因而扣得附表二所示其餘扣案物，本案因而全部查獲，被告雖不構成自首，但亦可認被告即時交出槍彈等扣案物，為本案查獲之關鍵，足見被告見東窗事發，即行交出槍彈認錯，此部分之犯後態度，未見原審予以斟酌，以致於量刑不無過重之處，本院認為被告與辯護人請求本院再予斟酌被告此部分之犯後態度及警方破獲本案之可能性，改判較輕之刑度，為有理由，自應撤銷原判決，予以改判。

伍、量刑及沒收

一、本院審酌被告犯後即坦白犯行，交出槍彈，使本案迅速查獲，業如前述，其態度良好，被告於前案槍彈被查獲後，另行起意再犯本案並逃匿，至本案查獲時止，持有本案槍彈之時間不短，又持槍彈四處走動，並與陳建利發生爭執時，擊發槍彈，復持槍柄毆傷陳建利，犯罪情節及犯罪所生之危害甚屬嚴重，然被告亦即刻將陳建利送醫急診，並在場協助守候，見警員前來，亦未離去，難認被告於本案係惡性重大之人，又被告前有毒品、槍砲、竊盜等前科紀錄，有前述被告前案紀錄表可參，素行不佳，其國中肄業之智識程度，未婚、無子女，與家人同住，曾於餐廳從事打雜工作，並其他一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

二、扣案附表二編號1 所示之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），及附表二編號6 所示具殺傷力之子彈1 顆，均屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

扣案附表二編號5 、6 、8 所示子彈各1 顆，均經實際試射，其試射結果雖均認具有殺傷力，惟該等試射所餘之物，已喪失子彈效用，不再具有殺傷力，無須宣告沒收。

附表二其餘所示之彈殼、不具殺傷力之子彈或彈頭與彈殼分離之子彈，均非屬違禁物，自不予諭知沒收。

陸、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項，作成本判決。

柒、本案經檢察官吳咨泓提起公訴、檢察官陳慧玲、陳睿明於原審實行公訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
本案附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

附表一：（前案已判決確定之槍彈）
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│編號│槍枝及子彈    │鑑定結果（見臺灣臺南地方法院106年度訴字第277號判決書）        │
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│ 1  │手槍2枝（槍枝 │均認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│
│    │管制編號：1102│，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。            │
│    │136028號及1102│                                                              │
│    │136029號，含彈│                                                              │
│    │匣2 個）      │                                                              │
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│ 2  │手槍1 枝（槍枝│認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，不具槍管，無法發射彈│
│    │管制編號：1102│丸，認不具殺傷力。                                            │
│    │136030號）    │                                                              │
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│ 3  │手槍1 枝（槍枝│認係仿半自動手槍製造之槍枝，不具槍管，無法發射彈丸，認不具殺傷│
│    │管制編號：1102│力。                                                          │
│    │136031號）    │                                                              │
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│ 4  │手槍1 枝（槍枝│認係金屬槍身。                                                │
│    │管制編號：1102│                                                              │
│    │136032號）    │                                                              │
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│ 5  │子彈14顆      │經試射結果，均可擊發，認均具殺傷力                            │
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│ 6  │子彈4顆       │經試射結果，認均不具殺傷力                                    │
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附表二：（本案槍彈）
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│編號│槍枝及子彈    │鑑定結果                                                      │
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│ 1  │手槍1 枝（槍枝│認彈匣係金屬彈匣，手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換│
│    │管制編號：    │裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制式子彈使用│
│    │0000000000號，│，認具殺傷力。                                                │
│    │含彈匣1 個）  │                                                              │
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│ 2  │彈殼1顆       │認係非制式金屬彈殼，彈底發現有撞擊痕跡。                      │
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│ 3  │子彈 2 顆（已 │認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，│
│    │試射1顆）     │彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1 顆試射，無法擊發，惟彈頭與彈殼因撞│
│    │              │擊而分離，認不具殺傷力。                                      │
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│ 4  │子彈 1 顆（未 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，不具底火│
│    │試射）        │、火藥，依現狀認不具殺傷力。                                  │
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│ 5  │子彈1 顆（已試│認係口徑9mm 制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射可擊發，認具殺│
│    │射）          │傷力。                                                        │
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│ 6  │子彈2 顆（其中│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，│
│    │1 顆已採樣試射│採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。                            │
│    │）            │                                                              │
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│ 7  │子彈 1 顆（已 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，彈底發現│
│    │試射）        │有撞擊痕跡，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。  │
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│ 8  │子彈 1 顆（已 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm 金屬彈頭而成，彈底發現│
│    │試射）        │有撞擊痕跡，經試射可擊發，認具殺傷力。                        │
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│ 9  │子彈 1 顆（未 │認分係非制式金屬彈頭及非制式金屬彈殼。                        │
│    │試射）        │                                                              │
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