臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,72,20190328,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第72號
上 訴 人
即 被 告 高志榮



上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1296 號中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵緝字第452 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

高志榮共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事實及理由

一、犯罪事實高志榮於民國103 年8 月21日下午3 時45分許，至嘉義市○區○○路0段000號鄭小萍所經營之「○○企業社」，承租車牌號碼0000-00號自用小客車1輛，南下至臺南市找其兄高志賢（另案通緝中），高志賢因缺錢花用，提議上網佯稱出賣上述出租車輛，高志榮應允配合，其2人共同意圖為自己不法之所有，基於使用網際網路對公眾散布不實消息藉以詐欺取財之犯意聯絡，高志賢即於同日稍後，透過電腦網際網路，將該車照片張貼至拍賣二手車之臉書網站。

鄒侑霖於同晚6時許，瀏覽上開臉書網頁，以手機通訊軟體LINE與高志賢聯絡，表示有意購買，進而與高志賢相約於同日晚上，在臺南市○○區○○路0段000○0號前試車。

高志榮、高志賢遂共乘上開汽車，至上開約定地點供鄒侑霖試車後，高志賢佯稱賣車，車款新臺幣（下同）25萬元，並約定翌日（22日）下午，至監理所交車辦理過戶，高志榮則在車上，騙稱鄒侑霖該車車主為其朋友，係幫朋友託售云云，致鄒侑霖陷於錯誤，同意購買，並當場交付高志賢定金5千元，復簽立汽（機）車買賣合約書。

嗣高志榮、高志賢均未依約交車辦理過戶，且不接電話，鄒侑霖始察覺受騙，報警提出告訴。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠當事人對本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。

㈡上述犯罪事實，有告訴人鄒侑霖之指訴筆錄、鄭小萍（永興企業社負責人，8791-D3 號車主）之陳述筆錄可參，並有上述自小客車之公路監理電子閘門、汽車租賃契約書、被告之證件資料、告訴人與高志賢臉書訊息對話內容、汽（機）車買賣合約書、監視器畫面翻拍照片可憑，另有被告於警詢、偵訊、原審之筆錄可明。

被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，其自白與上述證據資料相符，可信可採。

三、論罪科刑之理由㈠被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

被告與高志賢間就上述犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於99年8月9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於該案執行完畢後，5年內再故意犯本案，參酌司法院大法官釋字第775號解釋文，本案雖容有依刑法第59條規定酌減被告刑度之情形（詳後述），但被告所犯均係同質性之詐欺犯罪，本院認為仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，以彰其罪責。

㈡被告與高志賢就同一張貼臉書散布販售上述自小客車之詐騙訊息，於同日晚上11時許，吸引另一被害人林政興表明購車意願，被告與高志賢遂於翌日（22日）凌晨1 時許，共同前往高雄市苓雅區正大路與輔仁路口，讓林政興檢查並試車，再簽訂汽（機）車買賣合約書，約定價金25萬元，並於同日上午10點辦理過戶，致林政興陷於錯誤，當下交付高志賢2萬5 千元定金，被告與高志賢因而詐騙得逞，並經檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣高雄地方法院於104 年5 月18日以104 年度簡字第952 號刑事判決認被告共同犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，判處拘役30日，如易科罰金，以1 千元折算1 日，於同年6 月11日確定（以上簡稱後案），此有上述判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

本院認為高志賢雖於同一時間、在同一臉書網頁張貼販售同一車輛之詐騙訊息，但其後先於同日下午6時許吸引鄒侑霖詢價，被告與高志賢於同晚稍後，同至臺南市歸仁區長榮路試車，並行口頭詐騙鄒侑霖之手段，因而詐欺取財得逞，之後又於晚上11時吸引林政興表明看車與購車之意願，進而於翌日凌晨1時看車、試車，進而詐騙財物得逞，足見高志榮雖張貼網站之行為單一，但其後兩次所為之詐騙行為，其時間、地點、對象、情節、侵害之法益均不相同，且依網路張貼販售訊息之慣例，賣方於確認物品已售出，必張貼「已售」等相類之訊息，抑或撤下貼文，使他人不用再聯繫購買，被告及高志賢於當晚已與鄒侑霖簽約販售，卻不張貼上述已售出之相關訊息或撤下貼文，猶仍藉之吸引林政興，並進一步詐騙林政興之財物得逞，當認被告及高志賢於本案及後案乃本於不同之犯意而為不同之詐騙行為，合於數罪併罰之內涵，兩者當非一行為觸犯數罪名，非屬想像競合犯之裁判上一罪，則本案與後案既非同一案件，後案判決確定之既判力自不及於本案，本案當無判決免訴之餘地，併此敘明。

㈢刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 (即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重) ，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

又刑法第59條於94年2 月2 日修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

其修法理由謂：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」

本院審酌下列情狀，認本案有刑法第59條規定之適用：⒈被告犯後即坦白認錯，且已賠償告訴人鄒侑霖6 千元完畢，並返還自小客車給租車行，與之達成和解，此有郵政跨行匯款申請書及鄭小萍之筆錄可參，且為被告坦認在卷，當信被告已盡真摯努力填補損害，其犯後態度良好，具有悔意。

⒉被告於本案並非主謀者，亦非張貼虛偽訊息之人，純係被動配合其兄高志賢之提議，為幫助其經濟困窘的哥哥，被告難以抗拒，一時失慮，而參與詐騙犯行，又其與共犯高志賢之犯罪所得僅5 千元，為數甚低，且均為高志賢取走，被告分文未得，其犯罪有其特殊之原因與環境，當認其犯罪動機、犯罪情節及犯罪所生實害均亦屬輕微，實難苛究。

⒊而刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪之法定最低刑度為1 年以上有期徒刑，依其犯罪情狀，縱科以法定最輕刑度，猶顯情輕法重，易生一般同情，雖被告為累犯，然前案犯罪情節不重，獲判刑度甚低，是被告於本案之犯罪情狀顯有可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，以資衡平刑罰之嚴苛，並先加後減。

四、撤銷改判之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟依被告所供，其係租車後南下見其兄高志賢，高志賢始提議貼文犯案，並非兩人謀議如何詐騙在先，再行租車詐騙，原審認被告及高志賢謀議後，被告先行租車，高志賢再行詐騙，將被告犯罪情節描述過重，容有未合，又原審漏未審酌被告犯罪情狀是否有顯堪憫恕之處，未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有不當。

㈡被告上訴指原判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。

五、量刑本院審酌被告前述適用酌減規定之事由，並參被告高職畢業之智識程度，未婚，家中尚有母親、哥哥、姐姐等家庭生活狀況，及其犯罪之前科紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至被告於本案犯罪並無分得分文，自不宣告沒收追徵犯罪所得。

六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第59條，作成本判決。

七、本案經檢察官蘇炯峯提起公訴，檢察官彭郁清於原審實行公訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
本案附錄法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。