臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,108,上訴,93,20190326,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第93號
上 訴 人
即 被 告 黃啓和




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1041號中華民國107 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第1447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃啓和前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度毒聲字第39號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺南地方法院以96年度毒聲字第380 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國97年4 月11日因無繼續執行強制戒治之必要而執行完畢釋放。

又於5 年內之98、99年間屢再犯施用第一、二級毒品案件，經法院判刑確定。

詎黃啓和仍不知悔改，復為下列施用毒品犯行：㈠基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107 年3 月26日19時許，在其位於臺南市○區○○○○街00巷00號住處房間內，以將海洛因及甲基安非他命混和摻水置入注射針筒注射手臂靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡基於施用第一級毒品之犯意，於107 年3 月28日0 時30分許，在其位於臺南市○區○○○○街00巷00號住處房間內，以將海洛因置入注射針筒注射手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

二、嗣警方於偵辦廖震南販賣毒品案蒐證期間，發現黃啓和多次前往廖震南住處疑似購買毒品，遂向臺灣臺南地方法院聲請核發搜索票，於107 年3 月28日8 時30分許至臺南市○區○○○○街00號廖震南住處執行搜索，適逢黃啓和上門購毒，經其同意於該日11時40分許採尿送驗結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

而受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

又刑事訴訟法第156條第1項所指「利誘」之不正方法，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，然如訊問或詢問人員本於法律規定及卷證資料告以利害關係，以適當方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」。

本件上訴人即被告（下稱被告）黃啓和於警詢及原審坦承有於107 年3 月28日施用海洛因之行為，雖被告於本院審理時辯稱：伊於警詢時會說3 月28日有施用毒品，是因為想趕快做完筆錄離開，伊就照別人的筆錄去講，才會說3 月28日0 時30分在伊住處施用海洛因云云（見本院卷第130 頁），惟證人即警員李政憲於本院審理時證稱：我們沒有拿其他人的筆錄讓被告參考，我們是打字，由被告自己陳述後，再依照被告陳述內容繕打。

被告施用毒品海洛因、安非他命的時間跟地點，是被告自己講的，不是參考別人的警詢筆錄或別人的供述說的，製作筆錄當時被告精神狀態良好，我們製作筆錄的時候，有明確問被告是一級毒品海洛因或是二級毒品安非他命，被告可以區分海洛因及安非他命的種類，因為依被告的刑案紀錄，有多項毒品前案紀錄，所以被告應該可以清楚分辨等語（見本院卷第135-136 頁），而被告亦不否認：當時做筆錄也是用電腦打的，上面就已經有別人的筆錄，但他們在問我時候，儘量沒有用別人的筆錄，有大量修改等語（見本院卷第137 頁），可見警員於製作警詢筆錄時，確實係依被告之陳述而記錄，並無以誘導、逼迫或其他不正方法而取得被告前開自白，況被告自始至終均不曾提及警察或原審法官有何施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供情事，本院亦查無明顯事證足證司法警察或原審法官有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告於警詢及原審時所為不利於己之供述，難認出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，其供述具有任意性，而具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告黃啓和於本院行準備程序、審理時均表示同意作為證據使用（見本院卷第100 、132 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審就全部犯罪事實，及於本院審理時就107年 3月26日之事實坦承不諱（見警卷第2頁；

原審卷第76、82、84頁；

本院卷第130、142頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈現可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年4月13日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、 臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、採證同意書 （見警卷第5-7頁）在卷可按，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告於本院審理時雖否認有於前揭107 年3 月28日0 時30分許施用第一級毒品海洛因，並辯稱：伊於警詢時會說3 月28日有施用毒品，是因為想趕快做完筆錄離開，伊就照別人的筆錄去講，才會說3 月28日0 時30分在伊住處施用海洛因云云（見本院卷第130 頁）。

惟查，被告上開辯解，並無可採，業據本院說明如上，衡情被告自警詢起即坦承有於107 年3 月28日施用第一級毒品（見警卷第2 頁），復於原審行準備程序及審理時坦承前揭犯行（見原審卷第第76、82、84頁），苟非屬實，被告自不可能為前開不利於己之陳述，是被告於本院審理時此部分所辯，要無可採。

另按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885 號函述綦詳；

而查甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案，且為本院職務上所知悉。

是被告雖僅於前揭為警查獲時經警採集尿液送驗一次，惟依前開說明，被告上開二次施用毒品犯行均在上開驗尿結果範圍內，是上開驗尿結果，自足憑為被告前揭警詢及原審自白之佐證，亦即施用毒品犯行係以施用次數計算，並非以驗尿次數為憑，是被告辯稱僅有一次驗尿云云，縱係屬實，亦不足憑為其有利之認定。

㈢依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

查被告有如事實欄所載因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告就上開事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其就上開事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用毒品前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告上開事實欄㈠所為，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又其所犯上開事實欄㈠、㈡所示2罪，犯罪時間不同，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈢按「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」

（最高法院著有26年上字第484 號判決意旨可資參照）。

再按「毒品危害防制條例第17條第1項規定：『犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂『供出毒品來源，因而查獲』，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言『查獲』，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。」

（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨亦可參照）。

經查，本院曾向臺南市政府警察局歸仁分局函詢被告是否符合自首及供出毒品來源之規定，經該局函覆稱：「一、本分局員警向臺南地方法院聲請搜索票前，曾多次前往受搜索人廖震南家中蒐證，於蒐證期間多次發現黃啓和前往廖震南家中，經查閱黃啓和刑案紀錄記載多項毒品素行，故合理懷疑黃啓和前往廖震南家中係向廖震南購毒。

二、於執行搜索前，多次發現黃啓和常前往廖震南家中，同時於執行搜索期間黃啓和自行進入廖震南家中，加上長期蒐證下來發現黃啓和常出入廖震南家中，依黃啓和出入廖震南家中頻率看來，本分局員警於搜索當天合理懷疑黃啓和確實前往廖震南家中，並向廖震南購毒，於搜索期間黃啓和確實前往廖震南家中，並當場向本分局員警坦承施用毒品，且黃啓和於調查筆錄中明顯敘述有施用毒品且前往廖震南家中是向廖震南購毒無誤。」

等語，有該局108 年2 月11日南市警歸偵字第1080052630號函所檢附之員警職務報告1 份在卷可按（見本院卷第107-117 頁），並據證人即警員李政憲於本院審理時證述明確（見本院卷第133-137 頁），而觀諸原審107 年度聲搜字第306 號卷附搜索票聲請書及偵查報告書等資料之記載，臺南市政府警察局歸仁分局係因案外人郭聰傑指述曾向廖震南購買毒品，因而向原審聲請搜索票，前往廖震南住處實施搜索，並因而查獲廖震南販賣毒品之犯行，亦即在警方查獲被告之前，即已合理懷疑廖震南有販賣毒品予被告施用，而被告於遭警查獲後，始向警方坦承有施用毒品，及供出其上手為廖震南，從而被告除不符合自首之要件外，亦無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，附此敘明。

三、原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌海洛因、甲基安非他命戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治及歷經刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受保安處分及被判處刑罰而記取教訓，戒毒之意志不堅，不宜輕縱，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之犯罪情節（其中1 次係同時施用二種毒品止癮）、前科素行、係於前案（原審107 年度訴字第420 號）施用毒品案件審理期間再度施用毒品、歷次施用毒品被判處之刑度，及其陳明之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。

經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨就其107年3月26日施用毒品部分請求從輕量刑，就其107年3月28日施用毒品部分，否認犯行，請求改判無罪云云。

然查，㈠原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。

㈡被告確有於107 年3 月28日施用海洛因1 次之行為，業據本院於前開理由予以指駁說明，被告否認此部分之犯行，難認有理由。

㈢綜上所述，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。