臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,25,20200219,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第25號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 侯嘉祥



輔 佐 人 林蘭芳


上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度易字第588號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5378號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：㈠依證人丙○○歷次證述，被告確有公然握住、套弄性器之猥褻行為。

而其就「被告有無裸露性器」部分雖前後證述不一，惟丙○○猝然目睹被告上開行為，驚嚇之餘迅速轉移目光乃屬人情之常。

其能否瞬間明確記住被告一舉一動細節，實有疑問。

況本案審理時丙○○是在法院告知偽證罪刑罰規定後具結作證，其於敘述本案情節時趨於保留、模棱兩可，並未違反經驗法則。

㈡被告提出之診斷證明書，均是101年間起至104年間應診之紀錄，無從證明被告於本件案發時仍有股癬、對磨疹等症狀。

㈢被告辯稱「我當時在教室內抓癢動作與在走廊上被監視器拍到的動作一樣」，但被告在走廊上之動作是「左、右手交互輪流擺放（抓捏）性器及大腿內側」，若被告所辯屬實，則衡諸社會常情，其公然面對丙○○實施該等行為，亦該當刑法「猥褻」之構成要件，且至少是基於不確定之故意而為本件猥褻行為。

三、經查：㈠按被害人（告訴人）乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

而所謂補強證據，則指除被害人指證、陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強被害人指證、陳述內容之憑信性。

是被害人前後指證、陳述是否相符、態度是否堅決、有無誣攀他人可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人指證、陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。

㈡茲查：１證人即告訴人丙○○於警、偵訊中就被告猥褻行為之態樣，於警、偵訊中均明確指稱「被告有露出生殖器套弄之動作」（警卷第7、12頁，偵卷第23-24頁），但於原審審理中先則證稱有看到被告露出生殖器且套弄（原審卷第123 頁），嗣後又證稱被告有無露出生殖器無法確定，但有套弄之不雅動作等語（原審卷126-127 頁），證人就被告是否有露出生殖器之猥褻行為，先後供述已有不一致之瑕疵存在。

再者，縱認告訴人就被告套弄生殖器之猥褻行為先後供述一致，然揆之上開說明，仍須調查其他證據以資佐證。

然本件依檢察官提出之證據資料，尚不足以佐證告訴人不利被告指證之憑信性（見附件參、得心證之理由），是尚難以告訴人上開有瑕疵之指訴，即據認被告有本件公然猥褻之犯行。

２檢察官雖指稱被告於原審提出之診斷證明書所載皮膚病症（其皮膚病症見附件、三㈡２所述），並非本件案發時之狀況等語。

然稽之被告於警詢中提出之診斷證明書，被告於 102年7月、103年1 月分別經診斷患有「股癬」、「對磨疹」，103年6月間則有「尋常性痤瘡、股癬」，有各該診斷證明書可按（警卷第15- 18頁），均是跨下或兩邊跨下之皮膚病症，合併有「搔癢」（見附件三㈡２所述）。

而被告嗣於 106年6月10日及本案發生後之109年2月1日，分別至王仁樟皮膚科診所就診，亦經診斷患有「體癬、尋常性痤瘡、過敏性皮膚炎」、「體癬、冬季濕疹」，又有診斷證明書可稽（本院卷第77- 78頁）；

再經本院當庭勘驗被告兩側鼠蹊部及生殖器兩側三角部分、屁股溝及肚臍下方，均有明顯皮膚病變，有勘驗結果及照片在卷可參（本院卷第72、79- 87頁）；

復佐以事發當日○○國小走廊之監視器畫面顯示，被告行經走廊時，即常有左、右手交互輪流擺放（抓捏）生殖器及大腿內側附近之動作，有監視器錄影光碟擷取照片2 張在卷可稽（警卷第21頁），及本院當庭勘驗警卷第21頁照片之監視器拍攝時段之影片顯示被告抓下體是靠近中間的位置等情（本院卷第72頁），可見被告生殖器周圍之皮膚病症並未完全痊癒，並因該皮膚病症而時有以手摩擦大腿內側，或生殖器周圍藉以舒緩搔癢之行為；

且因生殖器緊鄰大腿內側，若非精細觀察，以手前後摩擦大腿內側或生殖器周圍之動作幅度稍大，即有可能遭人誤認係為猥褻之行為。

而依證人丙○○於警詢中證稱其僅看向被告一眼（警卷第7頁），則或係因其角度及視覺誤差而誤認被告搔癢之動作為猥褻之行為，是被告所辯當時因下體癢，其是在搔癢等語，並非全然無據。

３又按刑法第234條規定「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為」，是本罪除客觀上有公然為猥褻之行為外，尚須主觀上有供人觀覽之意圖。

檢察官雖指稱依被告所辯「我當時在教室內抓癢動作與在走廊上被監視器拍到的動作一樣」，而被告在走廊上之動作則是「左、右手交互輪流擺放（抓捏）性器及大腿內側」，是被告所辯若屬實，應該當刑法「猥褻」之構成要件或有不確定之故意等語。

然被告因上開皮膚病症時有以手摩擦大腿內側，或生殖器周圍藉以舒緩搔癢之行為；

則被告縱有上開不雅之動作，或係為舒緩搔癢，非必即有公然猥褻之故意或不確定故意，是檢察官此部分所指，亦無可採。

四、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據資料，尚不足為被告有罪之證明；

此外復無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，應認不能證明被告犯罪。

原審因而以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，其認事用法，經核並無違誤。

檢察官上訴所指各情，本院已詳述不可採之理由，已如上述，是其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊麒嘉提起公訴，檢察官林津鋒提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日

附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度易字第588號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 20歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：0000000000號
住金門縣○○鎮○○里00鄰○○0號
居嘉義市○區○○街000巷00弄000號
輔 佐 人
即被告父親 甲○○ 男 61歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：0000000000號
住金門縣○○鎮○○里00鄰○○0號
居嘉義市○區○○街000巷00弄000號
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5378號），本院判決如下：

主 文
乙○○無罪。

理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○意圖供人觀覽，於民國108 年5月8 日16時30分許，在嘉義市○區○○路000 號○○國民小學0 年0 班教室內，見丙○○老師單獨一人在教室內工作之際，假藉詢問以前老師之名義，裸露生殖器予丙○○觀看，公然為猥褻之行為。
因認被告乙○○涉犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪嫌等語。
貳、證據能力之說明：
按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院102 年度台上字第3161號判決意旨參照）。
本案經本院審理後，既認不能證明被告犯罪（詳下述），而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
最高法院著有30年上字第816 號判例可資參照。
次按認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院76年台上字第4986號判例及40年台上字第86號判例等意旨參照）。
二、公訴意旨認被告涉有公然猥褻犯行，無非係以證人丙○○於偵查及審理中之指證及○○國小校內監視器錄影畫面翻拍照片等為據。
訊據被告堅決否認犯罪，辯稱：我當天只是隔著褲子抓大腿內側，我抓到告訴人站起來就停止動作了，我當時沒有套弄或裸露生殖器等語。
三、經查：
㈠、按刑法第234條原規定「公然為猥褻之行為者」之犯罪構成要件，嗣於88年4 月21日修正變更為「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者」，並自同年月23日起生效施行，亦即該罪所處罰者，除公然為猥褻之行為外，尚須主觀上有供人觀覽之意圖，易言之，單純公然為猥褻之行為者，已非屬修正後刑法第234條所欲處罰之範疇。
又按修正後刑法第234條第1項公然猥褻罪之成立，乃以行為人主觀上有供人觀賞之意圖，客觀上係公然為猥褻行為為構成要件，是行為人主觀上如無供人觀賞之意圖，即不得遽以該罪相繩；
而行為人是否有「供人觀覽」之意圖，本屬內心之事實，此等主觀狀態存在於行為人之內心世界，除非行為人自白此一主觀犯罪構成要件，否則於訴訟上欲探究行為人有無此主觀意圖，類皆以情況證據及彰顯於外之客觀行為作為認定該主觀犯意之證據方法。
另按刑法上所謂「公然」，係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況；
所稱「猥褻」，則指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切行為而言（司法院院字第2033號解釋、最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。
㈡、茲本件案發地點為○○國小教室內，教室有透明玻璃門窗，且正值下午放學時分，校園對外開放，隨時可能會有家長、學童或其他不特定民眾行經教室外，目睹教室內情景，此經告訴人即證人丙○○於審理時證述明確（本院卷第121至122頁）。
則本件事發地點係不特定人得共見共聞之場所，固無疑問。
但本院認被告在教室內是否有為刑法上之「猥褻」行為，以及其行為時主觀上有無供人觀覽之意圖，顯有合理可疑之空間，尚不足認已構成刑法上所處罰之公然猥褻罪，敘明如下：
1 、告訴人即證人丙○○前於警詢時及偵查中固均分別證稱：我當時在教室內工作，突然被告走進教室，我詢問他是誰有何事，被告就走到我前面說想要找他以前的老師，我就站起來跟他說話，這時就看到被告穿著運動褲露出生殖器在套弄，被告是在教室對著我露出生殖器且套弄陰莖（警卷第7 頁）；
當天被告走到我電腦前，我站起來跟被告說話時發現他在抽動生殖器，他有將生殖器露出運動褲外等語（偵卷第23至24頁）。
然其於本院審理經交互詰問時則明確證述：我站起來時有看到被告在套弄握住生殖器部位做不雅動作，但我無法確認他有無露出生殖器，之前警詢筆錄的記載與我當時的表達有一點出入，我沒那麼確切被告有無露出生殖器（本院卷第127 至129 頁、132 頁）。
是關於被告當時在教室內有無裸露生殖器一節，證人丙○○前後之證述內容差異甚大，其證詞既有明顯不一之瑕疵，自難逕採為認定被告犯行之證據。
2 、又證人丙○○於審理時另證稱：我當時看到被告撫摸下體，有以手套弄下體的動作，我確定他是在做套弄、抽動的動作，我看到時，覺得他在做不雅動作，這是不應該在別人面前做的動作等語（本院卷第123 頁、126 頁）。
然其亦明白表示並未看到被告脫褲子，且對於被告是否有露出生殖器、有無生理反應、單手或雙手套弄、手掌包覆或張開，有無將手伸進褲內、口袋內或在褲子外面等情節，均表示不確定（本院卷第123 頁、127 至129 頁、133 頁）。
且於警詢時稱：當下我只有瞄一眼等語（警卷第7 頁）；
於審理時稱：我看到當下的反應就是說要報警，被告回說要報什麼警，我就邊走邊說要帶他去找老師，我就沒有再注意他的動作等語（本院卷第131 至132 頁）。
則證人丙○○雖一再證陳被告有以手撫摸下體，套弄、抽動生殖器之動作，然其僅短暫一眼約1 至2 秒鐘之時間目睹被告行為，直覺反應被告係從事不雅動作後即未再持續觀察其具體動作細節，則所見所聞是否確如其主觀所想，顯非能直觀認定。
其一，被告當天在教室內既然未脫下褲子，是否有裸露生殖器在外亦非明確，則殊難想像被告有何空間及施力點可隔褲以手套弄或抽動生殖器。
其二，被告於102 年7 月間經診斷患有「股癬」（係由黴菌感染引起，在跨下長出環形紅疹，合併脫皮及搔癢），於103 年1 月間則經診斷患有「對磨疹」（係因皮膚摩擦導致之紅疹，合併有疼痛感或搔癢，容易發生在兩邊胯下）一情，有趙祥凱皮膚科診所診斷證明書2 張附卷可參（警卷第16至17頁）。
而依照當天○○國小走廊之監視器畫面顯示，被告身著運動短褲，在進教室詢問證人丙○○事情前之下午4時22分、23分許，行經走廊時，即常有左、右手交互輪流擺放（抓捏）生殖器及大腿內側附近之動作，此有監視器錄影光碟擷取照片2張附卷可參（警卷第21頁），則依被告案發前在走廊上之動作對照其提出之診斷證明書所載，可知其確實有因對磨疹而經常性以手摩擦大腿內側，藉以舒緩搔癢之習性。
又生殖器緊鄰大腿內側，若非精細觀察，以手前後摩擦大腿內側之動作幅度稍大，即有可能遭人誤認係在套弄、抽動生殖器。
是證人丙○○既然僅看向被告一眼，即未再持續觀察被告將手擺放下體部位之具體動作細節，則是否可能因角度及視覺誤差而誤認被告係在玩弄生殖器，實有合理可疑之空間。
其三，證人丙○○於警詢及審理時均證稱：我當下見被告不雅動作之反應係回稱要報警，被告則問「要報什麼警？」等語（本院卷第130頁），是由被告與證人丙○○間之對話及其反應，足認被告當下確實對於為何證人要報警一事心存疑惑。
則倘被告果真係刻意以手套弄或抽動下體，意圖使證人丙○○觀覽，其當知如此行為已達妨害風化程度，報警處理乃正常人之反應，惟其當下卻對於證人丙○○因何事需要報警感到不解，顯見其辯稱當時僅單純抓癢，未裸露或套弄生殖器等語，確有脈絡可循。
從而，被告在教室內縱有將手擺放下體部位來回快速移動之動作，依目前事證，尚難逕以認定係正在從事足以興奮或滿足性慾之「猥褻」行為。
3 、另查，本案係被告進入教室詢問證人丙○○關於其之前級任導師之事，經證人丙○○起身面對被告回應時，始發現被告有將手擺放下體部位並快速移動之舉措，而證人丙○○當下並未再觀察被告有無繼續動作，此均據證人丙○○證述如前，被告亦稱其當時隔褲子抓大腿內側抓到證人丙○○站起來就停止了（本院卷第140 至141 頁）。
則被告顯然是無意間遭證人丙○○瞥見其將手擺放下體部位來回移動之舉措，時間甚為短暫，且未持續為之，尚難據此推認被告主觀上有供人觀覽之意圖。
4 、又證人丙○○雖另稱：被告當時係留下假名，並未留真實姓名，經事後翻閱畢業紀念冊始悉其真實姓名，且我後來說要帶被告去找老師時，他為何要跑走等語（本院卷第125 頁、130 頁），以此質疑被告當時之行為反應。
然案發當天係被告與證人丙○○初次見面，兩人為陌生人關係，縱使被告當天有向證人丙○○告知自己姓名，證人丙○○在短暫且初次與被告接觸之當下，能否絲毫不差、清楚且正確記憶被告所陳報之姓名，顯非無疑。
且究竟是被告陳報假名，抑或證人丙○○未正確聽聞並記憶被告所陳姓名，均存有其可能性，尚難執此一端遽認被告確實刻意謊報姓名。
又被告雖坦言後來確實跑走，然供稱：當下是直覺反應，因為證人丙○○說要報警，又說要帶我去找老師，我又沒做什麼事，他就要報警，我覺得很怪，為何要報警，直覺就是跑等語（本院卷第142 至143 頁）。
衡情，雖一般常見嫌疑人畏罪而逃離現場，然本案被告當時是否有裸露下體或套弄生殖器之猥褻行為，抑或純然僅係以手摩擦大腿內側之抓癢行為而遭誤認，因事實曖昧不明，已有合理之可疑，均如前述。
兼酌以本案證人丙○○當下並未質問被告何以為猥褻行為，乃直覺反應表示報警，復表示要帶被告找老師，則倘被告當時確實未為任何猥褻行為，其當下不解證人丙○○何以突然表示要報警，為免無妄之災而跑離現場，似難認係嚴重悖離經驗常情之舉動，尚難憑此推論其即畏罪之舉。
四、綜上所述，依本案卷內事證，充其量僅能認定被告當時有將手擺放下體部位來回挪移之舉動，然究竟是上下套弄生殖器而從事足以興奮或滿足性慾之「猥褻」行為，抑或僅是胯下抓癢之不雅舉動，顯然有相當合理可疑之空間，且依檢察官所舉證據，亦不足證明被告有何主觀上供人觀覽之意圖。
是尚無法使本院形成被告確有公然猥褻犯行之有罪心證。
此外，檢察官未提出其他積極證據，或指明證明方法，以證明被告涉有本案公然猥褻犯行，被告之犯行尚屬不能證明，揆諸前揭規定及說明，為免冤抑，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第二庭 法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
書記官 黃亭嘉