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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第288號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭耀升
選任辯護人 許光承律師（法扶律師）
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第1614號中華民國109 年4 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第19430 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭耀升犯業務侵占罪，共拾壹罪，各處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑拾月。
緩刑伍年，並應履行附表二所示事項。
事 實
一、郭耀升自民國107 年7 月2 日起受僱○○科技有限公司（下稱○○公司）擔任業務人員，負責銷售冷氣及向客戶收取貨款等業務，為從事業務之人。
詎郭耀升因在外欠款，需款孔急，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，自107年7 月起至108 年5 月止，利用每月代○○公司收取貨款職務之便，於如附表一所示收款日期，向○○冷氣空調企業有限公司（下稱○○公司）、洪○富、○○專業冷氣冷凍行（下稱○○冷氣冷凍行）、○○電器行收取如附表一所示之貨款後，僅將其中合計新臺幣（下同）1,818,814 元繳回○○公司，而其餘貨款合計2,013,156 元則未依規定時間繳回（起訴書原記載郭耀升侵占之款項為3,831,970 元，業經原審蒞庭檢察官於109 年1 月13日原審準備程序時當庭更正），旋變異持有為所有之意思，予以侵占入己。
嗣○○公司發覺帳目有異，經調查後始查悉上情。
二、案經○○公司訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然依同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。
查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告郭耀升及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第55-57 、87頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告郭耀升於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見警卷第4-9 頁；
108 年度他字第3327號卷《下稱他卷》第179-182 頁；
原審卷第34、72、77頁；
本院卷第54、86、96頁），核與證人即○○公司法定代理人陳志源於警詢及偵查中（見警卷第11-16 頁；
他卷第15 1-152頁）證述之情節相符，並有被告之勞工保險加保申報表、退保申報表、台中銀行網路銀行交易明細、合作金庫銀行匯款收據、華菱冷氣屏東分公司客戶應收帳對帳明細表、付款簽收簿影本、○○電氣行現金簽收簿影本、○○公司屏東分公司應收票據及現金明細表、被告收取客戶貨款金額及繳回公司貨款金額一覽表及更正表、彰化商業銀行歸仁分行108 年9 月11日彰歸仁字第10800090號函及檢附之郭耀升（帳號00000000000000）之個人戶顧客印鑑卡、107 年7 月至108 年5 月間之存摺存款帳號資料及交易明細查詢（見他卷第23-25 頁、第27-55 頁、第57頁、第59-75 頁、第77頁、第79-105頁、第123-143 頁、第195 頁）、告訴人於109年7 月14日刑事陳述意見狀所附之銷貨單及對照明細表（見本院卷第101-299 頁）在卷可資佐證，堪認被告之自白確與事實相符，而可採信。
從而，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。
被告行為後，刑法第336條第2項固於108 年12月25日修正公布，於108 年12月27日生效，修正前刑法第336條第2項規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。」
，因該條項於72年6 月26日後未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定（即原定銀元3 千元提高為30倍等於新臺幣9 萬元），參諸上開說明，不生新舊法比較問題，應直接適用現行法律規定。
㈡按學理上所稱接續犯，係指行為人之數行為於同一時、地或密切接近之時、地，實行結果侵害同一之法益，因各行為之獨立性甚為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為，較為合理者而言。
刑法修正刪除連續犯之規定，其修法說明雖謂司法實務上，可朝接續犯或集合犯之包括一罪觀念予以適當調整，以濟修法後，悉以數罪併罰方式論處之不合理現象，但仍非毫無一定之限度。
若數行為間獨立性甚強，其綿延長時間之各行為，已超出社會通念所能容許之包括一罪之一行為概念者，即不應以單一行為視之，否則將致刑法評價不足，有悖修法改正連續犯一罪過於泛濫之意旨（最高法院100 年度台上字第5918號判決意旨參照）。
查告訴代理人稱：基本上一個客戶一個月不管出了幾次貨，我們是採月結一次帳等語（見本院卷第97-98 頁），而依被告於警詢陳述內容所示，客戶係先將貨款以現金交付或匯入被告帳戶之方式交予被告，再由被告按月轉交予告訴人○○公司等語（見警卷第4-9 頁），亦即，本案被告各月所收取之貨款，本應於各該月底繳回告訴人，然被告卻未於各該月底將所收之貨款全部繳回，僅繳回部分貨款，其餘貨款則基於變易持有為所有之意思各予以侵占入己，是核被告就如附表一編號1 至11（以月為區分標準）所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
公訴意旨認應依被告向客戶收款日期論以數罪，或原審、被告辯護人認被告上開所犯為接續犯之實質上一罪，均有誤會，附此敘明。
又被告所犯如附表一編號1 至11所示11罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然查：⑴被告如附表一編號1 至11所示各次犯行，客觀上有先後數行為，時間非同一或密切接近，彼此之間明確可分，具有各自獨立性，當應將之以數行為、數罪予以評價，已如前述。
原審逕認被告係基於接續之單一犯意為之，僅論以接續犯之實質上一罪，於法尚有違誤；
⑵被告於原審判決後，已於109 年6 月2 日與告訴人達成和解，約定被告願給付告訴人2,013,156 元，並被告已按時履行3 期款項，業據被告及告訴代理人陳明在卷（見本院卷第95頁），且有被告於109 年6 月10日匯款之第一銀行ATM 交易明細表、原審法院109 年度訴字第633 號和解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表、第一銀行ATM 交易明細表（見本院卷第61-67 、303 、305、307 頁）附卷可稽，原審再為沒收被告之犯罪所得，有過苛之虞（詳如後述），亦有未洽。
檢察官上訴意旨以原審判決就本案屬接續犯論以一罪為不當，為有理由，且原審判決復有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告受僱於告訴人公司，本應誠實執行業務，竟不思循正當途徑賺取金錢，擅將代為保管之貨款侵吞入己，侵占款項高達2,013,156 元，未能尊重他人財產法益，法紀觀念薄弱，所為實不足取。
惟斟酌被告犯後坦認犯行，且於本院審理期間已與告訴人達成和解，並已按時履行3 期款項，已如前述，犯後態度尚稱良好，兼衡其自陳高職肄業之智識程度，從事打工工作，月薪約2 萬多元，已婚、育有3 名子女之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，另考量如附表一所示11罪之犯罪時間、犯罪之同質性及被告整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，暨定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的等情，定其應執行有期徒刑10月。
至本案係因檢察官為被告不利益而上訴，且原審判決適用法則不當而撤銷，自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。
四、緩刑之諭知：㈠末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其一時失慮而犯本案，惟犯後始終坦認犯行，且已與告訴人達成和解，並已賠償告訴人部分款項，其餘款項告訴人同意分期給付，業如前述，堪認被告犯後態度尚佳，頗具悔意，茲念其僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序、科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞；
再者刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑5 年，以啟自新。
㈡又按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。」
，刑法第74條第2項定有明文，故緩刑宣告，得依刑法第74條第2項第3款斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
查被告業已與告訴人達成和解，同意賠償告訴人2,013,156 元，扣除前已給付60,000元予告訴人外，其餘款項1,953,156 元，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應按和解之內容，按期給付予告訴人（如附表二所示），此為本院緩刑附加之條件，以促被告後續仍應依約給付賠償金與告訴人。
又上開命被告應支付告訴人損害賠償之部分，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開條件，已足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，亦得由檢察官聲請法院撤銷其宣告，以促使被告確實遵守並履行其緩刑所附加之條件。
五、不予沒收之說明：本件被告業務侵占之款項共計2,013,156 元，為其犯罪所得，原固應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
惟被告業已於109 年6 月2 日與告訴人達成和解，被告願給付2,013,156 元予告訴人，被告並已給付3 期之款項（共6 萬元）予告訴人，餘款1,953,156 元，則依前揭方式分期付款，亦如前述，且上開和解依法得為民事強制執行名義，堪認再就上開犯罪所得1,953,156 元宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，自無宣告沒收或追徵之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁、李政賢提起公訴，檢察官郭書鳴提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬──────┬──────┬───────┐
│編│應繳回月份│客戶名稱 │貨款數額 │收款日期及方式│
│號│ │ │（新臺幣） │ │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│1 │107 年7 月│○○冷氣冷凍│115,723元 │107 年7 月10日│
│ │ │行 │ │匯款 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│2 │107 年8 月│○○公司 │500,000元 │107 年8 月17日│
│ │ │ │ │轉帳 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│57,274元 │107 年8 月6 日│
│ │ │行 │ │匯款 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○電氣行 │117,000元 │107 年8 月31日│
│ │ │ │ │親自收款 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│3 │107 年9 月│○○公司 │100,000元 │107 年9 月10日│
│ │ │ │ │轉帳 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│40,000元 │107 年9 月1 日│
│ │ │行 │ │親自收款 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│20,000元 │107 年9 月10日│
│ │ │行 │ │親自收款 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│45,000元 │107 年9 月21日│
│ │ │行 │ │親自收款 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│4 │107 年10月│○○公司 │600,000元 │107 年10月4 日│
│ │ │ │ │轉帳 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│30,000元 │107 年10月11日│
│ │ │行 │ │親自收款 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│5 │107 年11月│○○公司 │137,159元 │107 年11月12日│
│ │ │ │ │匯款 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│44,700元 │107 年11月2 日│
│ │ │行 │ │親自收款 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│6 │107 年12月│○○公司 │100,000元 │107 年12月20日│
│ │ │ │ │轉帳 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│7 │108 年 1月│○○冷氣冷凍│32,600元 │108 年 1月15日│
│ │ │行 │ │親自收款 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│8 │108 年 2月│○○公司 │100,000元 │108 年 2月2日 │
│ │ │ │ │轉帳 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│16,500元 │108 年 2月26日│
│ │ │行 │ │親自收款 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│9 │108 年 3月│○○公司 │647,900元 │108 年 3月8日 │
│ │ │ │ │轉帳 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○公司 │79,985元 │108 年 3月27日│
│ │ │ │ │轉帳 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│10│108 年 4月│○○公司 │387,558元 │108 年 4月8日 │
│ │ │ │ │轉帳 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│76,200元 │108 年 4月9日 │
│ │ │行 │ │親自收款 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │洪○富 │54,412元 │108 年4 月18日│
│ │ │ │ │親自收款 │
├─┼─────┼──────┼──────┼───────┤
│11│108 年 5月│○○公司 │400,000元 │108 年 5月2日 │
│ │ │ │ │轉帳 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○公司 │79,985元 │108 年5 月20日│
│ │ │ │ │轉帳 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │○○冷氣冷凍│37,595元 │108 年 5月6日 │
│ │ │行 │ │親自收款 │
│ │ ├──────┼──────┼───────┤
│ │ │洪○富 │12,379元 │108 年5 月13日│
│ │ │ │ │親自收款 │
└─┴─────┴──────┴──────┴───────┘
附表二：
┌─────────────────────────────┐
│被告應給付告訴人○○科技有限公司新臺幣壹佰玖拾伍萬參仟壹佰│
│伍拾陸元，付款方式：自民國一○九年九月起每月十日前給付新臺│
│幣貳萬元（匯款帳號：第一銀行○○分行，帳號：00000000000 ，│
│戶名：○○科技有限公司）至清償完畢為止，一期未依約履行，視│
│為全部到期。 │
└─────────────────────────────┘
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