臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,530,20201222,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第530號
上 訴 人
即 被 告 張海涯
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第132號中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第16151號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張海涯犯攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案之犯罪所得酪梨參佰陸拾台斤、方形塑膠簍玖個均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張海涯意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜之犯意，於民國108 年8 月25日晚上9 時9 分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車（三菱廠牌DELICA車款），沿「南182 」道路由東往西方向行駛，於駛過二溪里201 之10號設置之監視器後，至「南182 」道路與前往葉銘淙栽種經營之酪梨果園（臺南市○○區○○○段0000地號土地，原審判決誤載為0000-0000地號，應予更正）之產業道路交岔路口，駛入該產業道路前往該果園，持可剪斷金屬鎖頭而足供兇器使用之不明器械，破壞附加在該果園大門上屬於安全設備之鎖頭後，打開大門，進入該果園，以徒手採摘之方式，摘取果樹上之酪梨，而將其所摘取之酪梨及葉銘淙前已摘取堆置在果園工寮地上之酪梨（2者合計約360台斤），以葉銘淙放置在工寮內之方形塑膠簍9個（1簍約可裝40-50台斤酪梨）盛裝，搬至其駕駛之自小貨車內，而竊取該等酪梨及塑膠簍9個得手，於翌（26）日凌晨2時53分許，駕車沿原產業道路離開該果園，再駛入「南182」道路後往頭社方向逃逸。

二、嗣葉銘淙於26日清晨4 時許至該果園工作時，發現果園大門鎖頭遭破壞且酪梨遭竊，即報警處理，經警調閱上開二溪里201 之10號及「南182 」道路沿線設置之監視器影像，確認於25日傍晚5、6時葉銘淙離去果園後，至26日發現果園內之酪梨遭竊為止，僅張海涯之自小貨車在前往該果園的產業道路進出，即將該車車牌號碼通報大內區巡守隊知悉並警示該區果農。

後於同月28日晚間，大內區巡守隊隊員發現張海涯駕駛該車行駛在大內區「南182」道路，旋即跟車並報警處理，經警在台電高幹12左6電桿前對張海涯人車進行盤查，發現該車車廂內放置有推車1部、塑膠水果籃22個、墊被10個、手套1雙、塑膠刷子1個、束帶1包、鐵剪1支、摺疊鋸子、水果割刀等物（均未扣案），始查知上情。

三、案經葉銘淙訴請臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張海涯於本院準備程序、審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第79-81、117-118頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告張海涯固不否認於108 年8 月25日晚上9 時9 分許起至翌（26）日凌晨2時53分許（案發地點附近裝設之監視器攝得之時間），曾駕駛車牌號碼0000-00號自小貨車行經「南182」道路、告訴人果園前面的產業道路之事實，惟矢口否認有何竊取告訴人果園內酪梨及塑膠簍之犯行，辯稱：伊係駕車前往告訴人果園附近的山區捕捉山老鼠以供販賣，並未竊取告訴人果園內之酪梨及塑膠簍云云。

二、惟查：㈠告訴人葉銘淙栽種經營之酪梨果園內之酪梨及塑膠簍9個，於108年8月25日晚上至26日凌晨4時許之間遭他人竊取，告訴人葉銘淙於26日凌晨4時許發現遭竊後即報警處理等情，業據證人即告訴人葉銘淙於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見警卷第22-24頁；

108年度偵字第16151號卷《下稱偵卷》第77頁；

原審卷第167-171頁、第213-219頁），並經證人即大內區巡守隊隊員徐明正、楊上賢於警詢時均證稱：大內分駐所在我們巡守隊LINE群組裡面通知，於8月25日21時許，在大內區二溪里發生酪梨園竊盜案件等語（見警卷第26頁、第29頁），並有車牌號碼0000-00號自小貨車進出「南182」道路、告訴人葉銘淙所有果園前方產業道路之監視器錄影畫面翻拍照片暨該車行經路線示意圖、案發地點及現場照片、車牌號碼0000-00號自小貨車車籍資料查詢照片、被告經營之○○○水果行登記資料查詢照片附卷可稽（見警卷第7-15頁、第31-38頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡依本件大內區二溪里201之10號、二溪里路口、曲溪里路口、「南182」、「南182-1」道路等處設置之監視器錄影畫面翻拍照片顯示，車牌號碼0000-00號自小貨車，於108年8月25日晚上沿大內區「南182」道路由東往西方向行駛，於同日晚上9時9分許，經過二溪里210之10號，於同日晚上9時15分許，進入告訴人葉銘淙之酪梨果園前方的產業道路，於26日凌晨2時59分（此為監視器上顯示之時間，誤差快約6分鐘，故實際時間為2時53分）許，從上開產業道路出來，左轉「南182」道路後，沿該道路由東往西方向行駛離開現場等情，有卷附之監視器錄影畫面翻拍照片暨行經路線示意圖在卷可按（見警卷第7-15頁），而被告亦不否認監視器錄影畫面中之車牌號碼0000-00號自小貨車確實係伊所駕駛（見警卷第4頁），且伊確實有進入告訴人果園前方的產業道路（見原審卷第104、105頁）等情無訛。

另據證人即告訴人葉銘淙於偵訊時證稱：我在果園工作到 8 月25 日傍晚 5、6 點離開的，小偷是晚上 9 點多進去的，我有在警局跟警方看監視器，發現從我離開果園以後到發現果園被偷這段期間就只有一台車進去等語（見偵卷第77頁）；

於原審審理時證稱：案發後我們有去調監視器，發現從108年8月25日傍晚到108年8月26日早上4點這段時間，除了我爸爸一台車要進去外，只有被告的0000-00的自小貨車進出而已，從監視器看過去，就是被告從我們果園那條路下來而已，其他都沒有車子從那邊下來等語（見原審卷第216-218頁），是員警調閱案發地點附近之監視器結果，除被告外，並無其他可疑人士或車輛接近告訴人之果園，參以被告在告訴人之果園附近停留時間長達近6個小時（自8月25日晚上9時9分許至8月26日凌晨2時53分許），而告訴人果園內之酪梨又恰好在該段時間遭竊，綜據上情，堪認被告即為竊取告訴人果園內酪梨及方形塑膠簍之人無誤。

㈢公訴意旨雖依告訴人葉銘淙於警詢及偵訊中之證詞，認被告本案竊得之酪梨數量為1,200台斤云云。

惟查：被告始終否認涉犯本案竊盜犯行，又本案並未扣得被告所竊取之酪梨，而告訴人於108年8月28日警詢時陳稱：我遭竊之酪梨品種為金力士等，粗估約有1200台斤左右，包括於25日採收放在工寮地上之酪梨約300台斤，及15棵酪梨樹上之遭竊的酪梨約900台斤等語（見警詢卷第23頁）；

於109年5月26日警詢時陳稱：「我所遭竊之酪梨品種為金力士酪梨，高約15至20公分左右，直徑約10公分至13公分左右，單顆重約1臺斤左右。

因為現在酪梨尚未成熟，所以無法提供實物照片。」

、「（你於第一次筆錄所稱失竊之酪梨有1,200斤【包括失竊前日採收放在工寮地上之酪梨約300斤，以及約15棵遭竊之酪梨樹上之酪梨約900斤】是如何得知其重量？是否有經過秤重？）我是依照以往採收之經驗判斷。

未經過秤重。」

等語（見原審卷第158-159頁），則告訴人葉銘淙究有無實際確認計算其所遭竊之酪梨數量、依何方式確認，實非無疑。

另衡諸告訴人葉銘淙陳稱：我放在工寮之塑膠簍9個不見了，應該是竊嫌利用來搬運酪梨，該塑膠簍如果裝滿酪梨，一簍可以裝約40、50台斤等語（見警卷第23頁；

原審卷第219頁），而除該9個方形塑膠簍外，並無證據證明被告有以其他容器來盛裝酪梨，則應認被告係以該9個塑膠簍來盛裝所竊取酪梨。

再者，經原審函請警方就三菱廠DELICA車款後座裝載空間（即如同被告小貨車查獲時之空間狀況）、告訴人遭竊方形塑膠簍規格進行測量結果，三菱廠DELICA車款後座裝載空間之長寬高分別約為272公分、153公分、136公分；

告訴人遭竊方形塑膠簍之長寛高分別約為59公分、41公分、30公分，則該車後座空間，放置9個方形塑膠簍，應屬綽綽有餘。

是依有疑唯利被告原則，以1個塑膠簍盛裝40台斤酪梨計算，9個塑膠簍可以盛裝360台斤酪梨（40台斤×9個塑膠簍＝360台斤），爰認定被告本案所竊取之酪梨數量為360台斤。

從而，公訴意旨認被告所竊取之酪梨數量為1,200台斤，容有誤會，此部分之事實應予更正。

㈣原審判決雖記載告訴人之果園係位於臺南市○○區○○○段000000000地號土地，惟告訴人種植酪梨之土地地號係臺南市○○區○○○段000地號，此據證人即告訴人葉銘淙於本院審理時證稱明確（見本院卷第120頁），並有臺南市麻豆地政事務所109年3月12日所測量字第1090018731號函及檢附之土地登記謄本、地籍參考圖存卷可憑（見原審卷第135-139頁），可見原審判決記載告訴人之果園土地係位於臺南市○○區○○○段000000000地號，應係誤繕，本院應予更正。

㈤證人即告訴人葉銘淙於警詢時陳稱：「（你是否清楚竊嫌是如何竊取酪梨的？）因為酪梨蒂頭還留在果樹上，竊嫌應是直接徒手採摘酪梨，未使用工具，現場無遺留任何作案工具。」

等語（見警卷第23頁），惟其於原審審理時證稱：「（你剛剛說遭竊的水果，有一部分是在果樹上？）對。

（你們當時巡視果園的時候，就你的判斷，果樹上的水果竊嫌是用摘的還是用剪的？你是否看得出來？）有用剪的也有用折的。

（怎麼看出來是用剪的？）用剪的切口比較平整，用折的就不平整。」

等語（見原審卷第216頁），前後所述不一，則被告摘取樹上之酪梨，究意有無使用刀剪，已有疑義。

又證人即告訴人葉銘淙於原審審理時復證稱：「（是否兩種都有？在果樹上失竊的那些酪梨，你說有一部分是果樹上直接被摘的，請問你看起來那是被剪的，還是被人家硬摘的，還是都有？）好像都有，有的切口我們認識不太清，我看一看就過去了，沒有認真看。」

等語（見原審卷第216頁），可見證人葉銘淙並未仔細檢查被告究係以何方法摘取酪梨樹上之酪梨，且觀諸卷附之酪梨樹照片（見警卷第35頁），發現遭竊取之酪梨蒂頭仍留在樹上，可見被告應係徒手摘取酪梨，此外，復查無證據證明被告摘取酪梨時，有使用刀具，依罪疑有利被告原則，應認被告係以徒手方式摘取酪梨樹上之酪梨無訛。

告訴人認被告有持刀具剪取酪梨樹上之酪梨云云，難認有據。

㈥被告辯稱：告訴人果園前之產業道路，並非僅有一進出口，尚有其他道路可通往「南182」道路云云。

然，證人即告訴人葉銘淙於原審及本院審理時證稱 ：從「南182」道路到我果園的那條產業道路，就只能從那條產業道路接「南182」道路進出，後面完全沒有路，上開產業道路雖有岔路，但都是種東西，沒有空地。

我的果園後方或旁邊沒有可以通行汽車、腳踏車、機車的道路，人要走要自己開路等語（見原審卷第218-219頁；

本院卷第120-121頁），復善化分局函覆稱：案發地點臺南市○○區○○○段000地號土地之聯外道路僅得由「南182」道路進出，且為唯一路徑，並無其他替代道路供車輛（自小貨車）通行等語，有該分局109年2月17日南市警善偵字第1090076413號函及所附之警員職務報告、現場照片、內政部國土測繪中心地圖附卷足據（見原審卷第91-99頁），可見由「南182」道路前往告訴人果園，僅能由果園前方的產業道路進出甚明，則被告上開辯解顯屬無據，自不足採信。

㈦又被告辯稱：伊身體不好，有長骨刺，沒有辦法拿重物云云（見本院卷第130頁）。

惟查，被告於案發當時停留在告訴人果園之時間長達近6個小時，已如前述，慢慢地搬、分批搬，將360台斤的酪梨搬上車子，應非難事，被告徒執其身體狀況不佳為辯，亦難採信。

㈧至被告辯稱伊案發當天去告訴人果園附近係為了抓山老鼠賣給葉榮貞，而證人葉榮貞於偵查及原審審理雖證稱伊確有向被告購買山老鼠云云，然縱使被告確有販賣山老鼠予葉榮貞，亦無從證明該山老鼠係案發當天所抓，況被告與葉榮貞前係男女朋友，此據證人葉榮貞證述在卷（見原審卷第211頁），且於案發前後持續以電話密切聯絡，有葉榮貞持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄可按（見偵卷第87-104頁），可見其2人交情匪淺，則尚難以葉榮貞證稱有向被告購買山老鼠，即對被告為有利之認定。

㈨綜上所述，被告上開所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分： ㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，此有最高法院79年度台上字第5253號判決意旨足資參照。

又按毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備，有最高法院83年度台上字第3856號判決意旨可資參照。

查，告訴人之果園大門係以鎖頭鎖上，於發現遭竊時，該鎖頭已遭破壞，此據告訴人證述明確（見原審卷第215-216頁），而被告持以破壞該鎖頭之器物雖未扣案，惟既可破壞果園大門上鎖頭，應屬質地堅硬之物，若持之攻擊人體，堪可造成傷害，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬兇器無訛。

又觀之果園大門之照片（見警卷第32頁），可知該大門之鎖頭係另外附加上去的，被告以前開工具，破壞附加於果園大門之鎖頭，揆諸前開說明，係屬毀壞安全設備。

㈡核被告所為，係犯刑法321 條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪。

公訴意旨認被告僅係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪，雖漏未斟酌被告本案竊盜犯行兼有攜帶兇器之情狀，惟此屬加重事由之增減，毋庸變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參考），爰逕予更正，附此敘明。

另被告係破壞該處安全設備後，打開大門後進入行竊，被告雖有毀壞安全設備犯行，然無「踰越」安全設備之舉止，公訴意旨認被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪，容有誤會。

被告於上開時、地，竊取酪梨360台斤及方形塑膠簍9個之行為，彼此時間密接、犯罪地點相近，侵害之法益亦屬相同，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續犯之包括一罪。

㈢被告前於108年間，因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以108 年度交簡字第239號判決判處有期徒刑4月確定，於108年5月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告前有公共危險前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件竊盜犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴本院認定被告所竊取之酪梨數量約為360台斤，已如前述，原審認被告竊取之酪梨數量為1,200台斤，容有違誤；

⑵被告摘取酪梨樹上之酪梨，係以徒手方式為之，並未使用刀具，已如前述，原審法院認被告有使用刀具剪取酪梨樹上之酪梨，亦有未洽。

被告上訴意旨否認涉犯本件竊盜犯行，而指摘原審判決不當，雖無理由，業據本院說明如上，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前曾經營水果販賣，應知悉果農栽種果物之辛勞，竟不思自力更生，而為本案犯行，所為非是，另斟酌其犯案動機、手段、竊得財物價值、其犯後態度，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，未婚、無子女，目前種茄子維生、一週收入約新臺幣（下同）1萬7、8千元之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收之說明：㈠犯罪工具部分：被告用以為破壞本案果園大門使用之器械，並未扣案，且無法證明係被告所有之物，自不予宣告沒收；

另就其駕駛之小貨車，雖為其遂行本案犯行所用之物，惟參酌該車價值、判處刑度及對犯罪所得之沒收，認如對該物為沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收諭知。

㈡犯罪所得部分：被告竊得之事實欄所載之酪梨360台斤與方形塑膠簍9個，為被告之犯罪所得，並未查獲返還於告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收及追徵價額。

㈢至被告於108年8月28日為警查獲時，經警發現其所駕駛之自小貨車車廂內放置有推車1部、塑膠水果籃22個、墊被10個、手套1雙、塑膠刷子1個、束帶1包、鐵剪1支、摺疊鋸子、水果割刀等物，並無法證明該等物品與本件竊盜犯行有關，自無從諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。