臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,549,20210323,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第549號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○



選任辯護人 吳炳輝律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易更一字第2號中華民國109年8月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1323號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年4月28日下午，在臺南市西港區南海里某處，向真實姓名年籍不詳綽號「偉哥」之成年男子，取得第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包後而持有之，並隨即於同日22時許，在其臺南市○○區○○街00巷00號住處，以將上開甲基安非他命放入玻璃球內用火燒烤吸食產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣警於108年4月29日上午9時許，至臺南市○○區○○街00巷00號執行戒護就醫勤務，當場在上址扣得上開海洛因1包(毛重0.24公克)、甲基安非他命2包（檢驗後淨重分別為0.249公克、0.211公克）及吸食器1組，經警徵得被告同意，於108年4月29日13時6分，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌等語（被告上開持有第一級毒品犯行，已由原審以108年度簡字第3325號判決判處有期徒刑2月確定）。

二、按聲請簡易判決處刑，與起訴有同一效力。起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第451條第3項、第303條第1款定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。

次按起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

三、被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布(下稱本次修正)，同年7月15日生效。

修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：(略)審判中之案件，由法院或少年法院 （地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

。

是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

至修正後同條例第24條之施行日期由行政院定之，迄今尚未生效，仍應適用修正前規定，合先說明。

四、依修正後之新法，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「3年內再犯」及「3年後再犯」。

依立法以及修正理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，於「初犯」及「3年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯是違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

再者，毒品危害防制條例第24條第1、2項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，所指應於撤銷「附命緩起訴」後逕行起訴的情形，僅限於經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及附命緩起訴確定後3年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107年度台非字第121號、106年台非字第220、181、149號判決意旨可資參考，上述判決所援引之法定再犯間隔期間，依修正後毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項之規定，均應由5年逕改為3年）。

五、經查：㈠被告於108年4月28日下午，在臺南市○○區南海里某處，向真實姓名年籍不詳綽號「偉哥」之成年男子，取得第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包而持有，隨即基於施用第二級毒品之犯意，於同日22時許，在其臺南市○○區○○街00巷00號住處，以將上開甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣經警於翌日（即108年4月29日）上午9時許，至上址被告住處執行戒護就醫勤務時，當場在上址查扣上開海洛因1包（含包裝袋1紙，驗餘淨重0.028公克）、甲基安非他命2包（含包裝袋各1紙，驗餘淨重各為0.249公克、0.211公克）及吸食器1組，經警於同日13時6分採被告尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於警詢、偵查中供承在卷（見警一卷第1至3頁反面，偵一卷第6頁正反面、第28至29頁），並有自願接受搜索同意書、臺南市政府警察局108年4月29日9時8分許搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場與扣案物照片、採尿同意書、尿液送驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證（見警一卷第10至29頁，偵一卷第18頁）。

上開扣案毒品白色粉末1包、白色結晶2包，經鑑驗分別檢出第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷足憑（見偵一卷第10、16頁）（被告持有第一級毒品海洛因部分，業經原審法院108年度簡字第3325號判處有期徒刑2月確定），是本案被告於108年4月28日22時許施用第二級毒品甲基安非他命之事實，自堪認定。

㈡被告前於108年2月5日因施用第二級毒品，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官在被告同意接受緩起訴附命戒癮治療，簽具臺南地檢署緩起訴處分被告同意參與二級毒品安非他命戒癮治療具結書後，於108年4月23日以108年度毒偵字第500號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱前案），緩起訴期間為2年，該緩起訴處分於108年5月8日確定，被告於前案發生前，未曾有任何施用毒品之刑事紀錄，有上開緩起訴處分書、職權再議駁回處分書（本院上易字卷第49至53頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

㈢前案緩起訴處分，因被告於108年4月24日回診之後，未再配合醫院門診、心理治療及社會治療等處遇，業經臺南市立安南醫院評估已不適合繼續緩起訴，辦理退出計畫，查復臺南地檢署觀護人室。

其後，檢察官於108年10月15日以108年度撤緩字第597號撤銷緩起訴處分，並就被告於108年2月5日施用第二級毒品犯行之前案於109年2月27日以108年度撤緩毒偵字第294號聲請簡易判決處刑，經原審法院以109年度簡字第655號判決處有期徒刑2月確定，有上開撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、確定判決書在卷為憑（見本院上易字卷第55至62頁），復經本院調取前案緩起訴處分、撤銷緩起訴處分全部偵、審案卷（含108年度緩護療字第355號觀護卷宗)查閱無訛。

六、毒品危害防制條例第24條第2項所規範及前述最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議所指之個案情形應逕行起訴（或聲請簡易判決處刑）者，分別是指被告因犯毒品危害防制條例第10條，經檢察官為「附命緩起訴」確定後遭撤銷，以及「附命緩起訴」確定後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之該次犯行，明顯不及於「附命緩起訴」確定前再犯之毒品危害防制條例第10條之施用第一、二級毒品犯行（107年度台非字第121號判決參照）。

被告本案108年4月28日22時施用第二級毒品犯行後，檢察事務官雖於108年8月20日偵查中詢問被告是否願參與前案之完成戒癮治療之緩起訴處分，被告雖表示願意，檢察事務官亦當庭諭知緩起訴處分之命令、效果，此有該詢問筆錄1份在卷可憑（見偵一卷第28至29頁）。

然因前案緩起訴處分業經撤銷，檢察官旋逕向原審法院聲請簡易判決處刑，未曾正式製作行政簽呈或緩起訴處分書將本案併入前案之緩起訴處分，是被告本案犯行未曾適用前案之同一毒品戒癮治療程序至明，更何況被告並未履行前案緩起訴附命戒癮治療處分，不能因此即謂被告於附命緩起訴執行戒癮治療前之施用毒品行為，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，附命緩起訴經撤銷後，檢察官均得逕對被告起訴。

又刑罰與保安處分之目的、執行方式迥異，對於短期內一再施用毒品之人，觀察、勒戒或強制戒治之處遇，相對於短期自由刑（或是以易科罰金方式執行），可能才是更有助於被告戒除毒癮之方式。

因而，被告前案雖經判刑確定，仍無礙本案應採取觀察、勒戒或強制戒治之處遇，實無違修正毒品危害防制條例之立法目的。

七、綜上，被告本案犯行時為前案「附命緩起訴」確定前，並未曾接受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，又未「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，檢察官依據毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定，逕行聲請簡易判決處刑，追訴條件顯有欠缺。

八、末查，沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，於犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者，或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，刑法第40條第3項之立法理由可資參照。

因此，本案被告施用第二級毒品犯行固應為不受理之諭知，惟檢察官於聲請簡易判決處刑書業已載明聲請沒收銷燬扣案之甲基安非他命2包（檢驗後淨重分別為0.249公克、0.211公克）及沒收吸食器1組，法院自得對此審究。

經查，扣案之甲基安非他命2包（檢驗後淨重分別為0.249公克、0.211公克），均經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，其包裝袋2只，因有微量毒品沾附其上無法析離，且亦無析離之實益，應與上開毒品一併沒收銷燬之（扣案海洛因1包，已由原審法院於108年度簡字第3325號判決中宣告沒收銷燬之）。

扣案之吸食器1組，為被告所有、供其施用本案第二級毒品所用之物，業據其於偵查中供承明確（見偵一卷第6頁反面），應依刑法第38條第2項前段沒收之。

九、檢察官上訴意旨略以：㈠檢察官就被告於108年4月28日22時許施用第二級毒品之犯罪事實，係認被告係以一行為同時持有海洛因及甲基安非他命，而持有甲基安非他命之低度行為，復為施用之高度行為所吸收，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，亦即，檢察官以裁判上一罪起訴，法院僅能為單一主文之有罪判決，不得另行諭知不受理之判決，縱認被告施用第二級毒品部分有法定訴追要件不符之情形，僅須於判決理由說明不另為不受理之原因，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部不受理之判決，原審另行諭知不受理之判決，應有適用法則不當之違誤。

㈡原審以本案被告於108年4月28日22時許施用第二級毒品犯行，係在前案附命完成戒癮治療之緩起訴處分「確定」前，被告於本案施用毒品時，未曾受「等同於觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，核與毒品危害防制條例之法定訴追要件不符，似應認本件被告施用第二級毒品犯行，應先聲請觀察、勒戒。

然被告前因施用第二級毒品，經檢察官於108年4月23日以108年度毒偵字第500號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2 年，該緩起訴處分於108年5月8日確定，嗣因被告違背刑事訴訟法第253條之2第1項第6款、第8款之規定，業經檢察官於108年10月15日以108年度撤緩字第597號撤銷緩起訴處分，故被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇，應依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之「相同法理」，逕行提起公訴，無重為聲請觀察、勒戒之必要。

十、維持原審判決之理由㈠原審以被告本案犯行在前案「附命緩起訴」確定前，未曾接受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，又未「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，認為檢察官逕行聲請簡易判決處刑，其聲請程序於法不合，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條之規定，不經言詞辯論，逕為不受理之判決，所持理由與結論，俱無違誤，並就扣案甲基安非他命2包諭知沒收銷燬之，就扣案吸食器1組諭知沒收，亦屬於法有據。

又犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑為裁判上一罪關係，係屬事實審法院認事用法之職權行使，並不受檢察官起訴事實及論罪法條之拘束。

本案固經檢察官就被告同時持有第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，聲請簡易判決處刑，然被告持有甲基安非他命之低度行為應為其施用之高度行為吸收，檢察官就被告施用甲基安非他命犯行聲請簡易判決處刑部分，既屬違背程序規定而非合法，則與其持有第一級毒品海洛因犯行，即屬可分，無從適用審判不可分原則，原審就被告持有第一級毒品海洛因部分為論罪科刑之判決，就施用第二級毒品甲基安非他命部分諭知不受理判決，難認有何違背法令可言。

從而，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

㈡至於本次修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，惟細繹其立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」，觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之2犯及3犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。

是依修正後第35條之1之立法說明，未將現行毒品危害防制條例第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入；

且前揭立法說明中有關「為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎。

是依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正立法理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，應認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴（或聲請簡易判決處刑），且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處遇之可能性。

故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，附此說明。

十一、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林朝文聲請簡易判決處刑並提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事庭第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日