臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1082,20201230,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1082號
上 訴 人
即 被 告 ○○工程顧問有限公司

兼 代表人 沈文星


選任辯護人 王正明律師
上 訴 人
即 被 告 沈良益


上列三人
共 同
選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人因違反政府採購法等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第112號中華民國109年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7511號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沈文星、沈良益及○○工程顧問有限公司部分均撤銷。

沈文星共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

沈良益共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

○○工程顧問有限公司不罰。

犯罪事實

一、沈文星係○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）負責人，負責綜理及監督該公司所有業務、沈良益係受僱於○○公司，負責該公司受委託工程之監造工作、郭晋睿（業經原審判決確定）係○○營造有限公司（下稱○○公司）實際負責人（登記負責人為郭晋睿之父親郭茂祥），負責綜理及監督該公司所有業務；

張俊傑（業經原審判決確定）係○○營造有限公司（下稱○○公司）負責人張國欽之長子，於○○公司擔任工地主任，負責綜理該公司承攬工程之工地現場工作、張凱順（業經原審判決確定）係張國欽次子，於○○公司擔任監工人員，負責該公司承攬工程之監工等工作。

緣於民國100年間，嘉義縣政府向行政院爭取全額經費補助，用以辦理100年7月豪雨公共設施災後復建之「○○村○○○頂水保災修工程」（工程施作地點：嘉義縣○○鄉，下稱本案工程），經行政院審核同意撥款新臺幣（下同）2,900萬元經費補助，嘉義縣政府於101年2月將本工程撥交予嘉義縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）執行工程發包事宜。

嗣○○鄉公所於101年4月13日辦理本工程設計及監造之議價及決標作業，由○○公司得標承攬本工程之設計及監造工作，並依政府採購法訂定「工程設計監造委任契約書（土木、水利類）」之勞務採購契約（下稱監造委任契約書），依約○○公司受○○鄉公所之委託，提供工程勘測設計及工程監造等服務，負責監督承造廠商依設計圖說施工、查核工程材料之規格與品質、施工監造、辦理工程估驗、會同估驗及驗收、檢驗、並隨時查核控管施工廠商履約進度等事務。

○○公司並指派沈文星及沈良益為擔保本工程監造案之承辦人員，其等均係○○公司受○○鄉公所委託指派提供採購規劃、設計及監造人員。

另○○公司於101年8月17日以最低價2,112萬元得標承攬本工程主體標案，並與○○鄉公所簽訂工程契約，其中將本案工程中之鋼筋、混凝土、鋼軌樁、加勁擋土牆等部分工程轉包與○○公司施作，並命張凱順前往○○公司擔任監工人員。

二、本案工程自101年8月30日開工後，○○公司於施作攔砂壩右側基礎及壩體工程階段，未經報請○○鄉公所及監造人員查驗，即擅自強行施作完畢。

待○○鄉公所於101年10月5日至工地現場實地勘查發覺上情，當日即通知○○公司轉知○○公司告以於查報查驗合格後再行後續工程；

未料，○○鄉公所復於101年10月8日會同○○公司及○○公司至工地會勘發現，○○公司仍未按規定階段報請查驗，擅自繼續次一階段施作攔砂壩左側基礎工程。

為此，○○鄉公所遂於101年10月18日召開「工程施作報告及缺失改善計畫檢討報告」會議，就擅自施作部分促請○○公司及○○公司為因應措施，另要求○○公司依實際施工情形修正施工順序。

沈文星、沈良益明知○○公司並未於101年9月27日申請查驗，其等2人亦未於同日前往監督及查驗，為應付嘉義縣政府公共工程品質抽查小組之查核，竟與郭晋睿、張俊傑、張凱順共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於101年10月18日後至嘉義縣政府工程施工查核小組於101年11月15日查核前某日，由張俊傑、沈良益填載○○公司於101年9月27日提出「攔砂壩軀體模版及鋼筋」之請驗申請，及○○公司於同日就「攔砂壩第一層」進行查驗等不實事項登載於業務上作成之公共工程施工日誌、公共工程監造報表、工程施工中請驗單、工程施工中查驗單、查驗表單、現場查驗照片、鋼筋查驗檢查表、模板查驗檢查表等文件，並在張俊傑位於嘉義縣○○鄉○○村○○路00號住家，由沈良益持○○公司大小章、及張凱順持向郭晋睿借用之○○公司大小章蓋用於上開業務文書上，再由沈良益於鋼筋查驗檢查表、模板查驗檢查表及查驗表單等文件上簽名驗收。

其後沈良益及張俊傑復將該些業務上登載之不實文件，一併送交至○○鄉公所以應付查核而行使之，致使不知情之嘉義縣政府工程施工查核小組人員於101年11月15日前往查核時，未能發現攔砂壩右側、壩體及攔砂壩左側基礎工程等均未經○○公司檢驗合格，僅發現○○公司就本工程所使用之加勁網材料等，尚未經檢驗合格即任由○○公司施作，且各層工地密度未檢驗符合即進行下一步驟，故就「加勁網升層填土之夯壓密度尚未檢驗有所成果即另行加層」部分予以扣2點，以規避○○公司前揭違背契約審查義務，及○○公司未經查驗即擅自施工可能遭受扣點之罰款，足生損害於○○鄉公所人員、嘉義縣政府工程施工查核小組對本工程施工狀況、估驗計價及本工程施工日誌等文書審核之正確性。

三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告等人及辯護人於原審準備程序中對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第108至136頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

（二）另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告沈文星、沈良益均坦承不諱，且查： 1、沈文星係○○公司負責人，負責綜理及監督該公司所有業務、沈良益係受僱於○○公司，負責該公司受委託工程之監造工作、郭晋睿係○○公司實際負責人，負責綜理及監督該公司所有業務，其父親郭茂祥僅為形式上之名義負責人、張俊傑係○○公司負責人張國欽之長子，擔任○○公司之工地主任，負責綜理該公司承攬工程之工地現場工作、張凱順係張國欽次子及擔任○○公司監工人員，負責該公司承攬工程之監工，於本案工程中則擔任○○公司之監工人員乙情，業據被告沈文星、沈良益於原審及本院審理中；

共同被告、張凱順、張俊傑、郭晋睿於原審審理中均坦承在卷，並有證人即○○公司名義負責人郭茂祥於警詢及偵訊中之陳述（見他字卷㈠第253至256頁）、證人即○○公司負責人張國欽於警詢、偵訊中之陳述（見他字卷㈠第457至463頁、第465至474頁，他字卷㈡第371至380頁，偵卷第103至105頁）在卷，並有○○公司之經濟部公司資料查詢（見義肅字第10765520920號影卷第268頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第200頁）、○○公司之經濟部公司資料查詢（見義肅字第10765520920號影卷第269頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第199頁）、○○公司之經濟部公司資料查詢（見義肅字第10765520920號影卷第270頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第198頁）、○○公司之綜合營造業登記證書（見義肅字第10665524700號影卷㈠第24頁）、○○公司之營造業登記資料查詢（見義肅字第10665524700號影卷㈠第25頁）各1份附卷可查。

2、嘉義縣政府於100年間向行政院爭取辦理100年7月豪雨災害公共設施災後復建之本案工程即「○○村○○○頂水保災修工程」之經費補助，工程施作地點為嘉義縣○○鄉，經行政院審核同意撥款2,900萬元之經費補助，嘉義縣政府於101年2月將本工程撥交予○○鄉公所執行工程發包事宜，經○○鄉公所於101年4月13日辦理本工程設計及監造之議價及決標作業，由○○公司得標承攬本工程之設計及監造工作，並簽訂政府採購法訂定「工程設計監造委任契約書（土木、水利類）」之勞務採購契約（即本工程監造委任契約書），另○○鄉公所於101年8月17日辦理本工程主體標案，由○○公司以最低價2,112萬元順利得標，並與○○鄉公所簽訂工程契約，其中將本工程中之鋼筋、混凝土、鋼軌樁、加勁擋土牆等工程承攬給○○公司施作等情，業據證人即時任○○鄉公所代理建設課長楊紹安於警詢中之證述（見義肅字第10765520920號影卷第20至23頁）、證人即時任○○鄉鄉長溫良恭於警詢、偵訊中之陳述（見他字卷㈡第383至397頁、第399至402頁）相符，並有○○鄉公所開標/決標/記錄（見義肅字第10765520920號影卷第52、85頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第20頁，他字卷㈠第377頁）、○○鄉公所議價/決標/記錄（見義肅字第10765520920號影卷第53、84頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第19頁，他字卷㈠第379頁）、○○公司102年2月22日102○○字第1020221號函暨竣工圖（見義肅字第10765520920號影卷第10至11、26至27、115頁，他字卷㈡第281頁）、○○鄉公所102年4月3日○○鄉建字第4158號函（見義肅字第10765520920號影卷第24頁）、○○公司102年6月20日102○○字第1020632號函（見義肅字第10765520920號影卷第25頁）、開工報告書（見義肅字第10765520920號影卷第67、86頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第98頁，他字卷㈠第419頁）、嘉義縣政府101年2月29日府水保字第1010042691號函暨工程明細表（見義肅字第10765520920號影卷第75至77頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第10至12頁）、行政院100年10月24日院授主忠七字第1000006663B號函（見義肅字第10765520920號影卷第78至80頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第13至15頁）、行政院公共工程委員會100年9月27日工程技字第10000365060號函（見義肅字第10765520920號影卷第81至83頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第16至18頁）、嘉義縣政府107年5月8日府水保字第1070083999號函暨公開招標公告、營造業登記資料查詢、土地建物查詢資料、嘉義縣○○鄉地籍圖查詢資料、財產.所得線上查調結果（見義肅字第10765520920號影卷第157至170頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第21至23頁，他字卷㈡第59至62、147至151、185、307至311頁，偵卷第111至115頁）、工程契約（見義肅字第10665524700號影卷㈠第26至75、261、263頁，原審卷二第107至197頁、101年8月6日公開招標公告（見偵卷第111至115頁）、台灣採購公報網決標資訊（見偵卷第259頁）、工程設計監造委任契約書（見原審卷一第327至422頁）、嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定（原審卷一第201至222頁，原審卷二第89至97頁）、○○鄉公所工程預算書暨工程設計圖（見原審證物卷第5至83頁）、○○村○○○頂水保災修工程底價封（含建設科簽、○○鄉公所簽、中文公開招標公告資料、公開招標公告、○○鄉公庫送款回單、○○鄉公所101年8月29日○○鄉行字第1010010938號函、決標公告等）（見原審證物卷第85至98頁）、○○村○○○頂水保災修工程底價封設計監造評選委員名冊（含開標/決標/紀錄、委託技術服務勞務採購廠商報價單、投標標單等）（見原審證物卷第99至120頁）、○○鄉公所採購標單（見原審證物卷第121至142頁）、○○公司101年7月19日101○○字第1010730號函（見原審證物卷第143頁）、○○鄉公所101年7月20日○○鄉建字第1010009236號函（稿）（見原審證物卷第145頁）、監造人員登錄表（見原審證物卷第146至147頁）、監造計畫書（見原審證物卷第149至202頁）、○○鄉公所101年8月30日○○鄉建字第1010011025號函（稿）（見原審證物卷第203頁）、○○村○○○頂水保災修工程品管計劃書（見原審證物卷第213至246頁）、○○村○○○頂水保災修工程施工計劃書（見原審證物卷第247至301頁）、○○公司混凝土澆置安全檢查表（見原審證物卷第335頁）、承攬工程契約影本（見原審證物卷第490至491頁）各1份在卷可查。

3、被告沈文星、沈良益與共同被告張凱順、張俊傑、郭晋睿明知○○公司並未於101年9月27日就「攔砂壩右側第一層」提出查驗申請，○○公司亦未於當日前往現場監查及查驗，惟被告沈文星與沈良益為應付嘉義縣政府公共工程查核小組之查核，及掩飾○○公司並未查驗○○公司先行施作工程，由沈文星授權沈良益，前往與被告張凱順、張俊傑、郭晋睿達成合意，共同製作不實之業務文書即①101年9月27日公共工程施工日誌、②公共工程監造報表、③工程施工中請驗單、④工程施工中查驗單、⑤查驗表單、⑥現場查驗照片、⑦鋼筋查驗檢查表、⑧模板查驗檢查表等文件，其中在①公共工程施工日誌上繕打填報日期「101年9月27日」、施工取樣試驗紀錄欄繕打「攔砂壩右側基礎第一層鋼筋及模版查驗」；

在②公共工程監造報表上繕打填報日期「101年9月27日」、監督依照設計圖說施工（含約定之檢驗停留點及施工抽查等情形）欄繕打「攔砂壩右側基礎第一層鋼筋及模版查驗」；

③工程施工中請驗單上「查（抽）驗日期欄」填寫「101、9、27」、「請驗項目欄」填寫「攔砂壩、軀体模板、鋼筋」等字、勾選「由監工人員依查驗結果填報工程查驗報告單報核」；

在④工程施工中查驗單上勾選「查驗」欄位及填寫「攔砂壩第一層、第一層、W：4.65m，鋼筋19@100cm、W：4.65m，鋼筋19@100cm」等字，勾選「合格部分准予備查並同意繼續施工」欄位；

在⑤查驗表單上之「查證材料欄」填寫「攔砂壩右側基礎第一層鋼筋及模版查驗」、「查證日期欄」書寫「101.09.27」、「查證人員欄」上填寫「○○公司沈良益」、「查證結果欄」書寫「規格部分：號數19＠100cm底寬＝4.65m」、「處理方式欄」書寫「符合規定繼續施工」及指示不知情之○○公司工地主任柯文勝在查驗表單之「廠商簽認欄」上簽名；

在⑥現場查驗照片上填寫「照片日期：101.09.27，查驗項目：攔砂壩右側基礎第一層鋼筋及模版查驗，現場查驗結果：符合」；

在⑦鋼筋查驗檢查表上之「檢查位置欄」填寫「攔砂壩右側第一層」、「檢查日期欄」填寫「101、9、27」、「剪力筋號數及間距欄」填寫「19＠100cm」等字，並由沈良益在「監工人員欄」上簽名；

在⑧模板查驗檢查表上書寫「檢查位置欄」填寫「攔砂壩右側第一層」、「檢查日期欄」填寫「101、9、27」、「實際檢查情形欄」填寫「無雜物、是、平順、有、無、4.65m」等字，由沈良益在「監工人員欄」上簽名；

並由沈良益持○○公司大小章在上開公共工程施工日誌、公共工程監造報表、工程施工中請驗單、工程施工中查驗單、現場查驗照片上蓋印，及由張俊傑持張凱順向郭晋睿拿取之○○公司大小章在上開公共工程施工日誌、工程施工中請驗單、工程施工中查驗單、查驗表單、現場查驗照片上蓋印等情，業據被告沈文星、沈良益、張凱順、張俊傑、郭晋睿所供承（見原審卷一第86至87、89、254至257、259至264、298至300頁，原審卷四第25、27、30、35至37、42、46、52、445至446、453頁），核與證人柯文勝於警詢、偵訊中陳述係經指示於查驗表單上簽名等情相符（見他字卷㈠第143至145頁、第147至157頁），並有卷附之公共工程施工日誌（見義肅字第10765520920號影卷第59、118頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第90頁，他字卷㈠第125、159、403頁）、公共工程監造報表（見義肅字第10765520920號影卷第60、119頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第91頁，他字卷㈠第127、161、405頁）、工程施工中請驗單（見義肅字第10765520920號影卷第61、120頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第92頁，他字卷㈠第129、163、407頁）、工程施工中查驗單（見義肅字第10765520920號影卷第62、121頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第93頁，他字卷㈠第131、165、409頁）、查驗表單（見義肅字第10765520920號影卷第63、122頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第94頁，他字卷㈠第133、167、411頁）、現場查驗照片（見義肅字第10765520920號影卷第64、123頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第95頁，他字卷㈠第135、169、413頁）、鋼筋查驗檢查表（見義肅字第10765520920號影卷第65、124頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第96頁，他字卷㈠第137、171、415頁）、模板查驗檢查表（見義肅字第10765520920號影卷第66、125頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第97頁，他字卷㈠第139、173、417頁）各1份可查。

4、另據共同被告張俊傑於原審審理中供稱：當時沈良益遇到工程查核時，拿文件要我配合填寫，不然他應該是會被罰款，我當時也想說幫他不要被罰錢等語（見原審卷四第37、42頁）；

共同被告張凱順於原審審理中供稱：當時因為遇到嘉義縣政府要來查核，要準備很多文件，才會跟沈良益一起蓋用上開文件，因為文件需要有公司大小章，才會去跟老闆（即郭晋睿）借等語（見原審卷四第46頁）；

共同被告郭晋睿於原審審理中供稱：因為本件要查核日報表或查驗單，才將公司大小章交給張凱順去補正等語（見原審卷四第453頁）；

被告沈良益於原審審理中坦認：當時是我提議要製作起訴書所載的文書資料，跟沈文星說是不是來倒填日期製作資料，再去找共同被告張凱順、張俊傑、郭晋睿完成這些查核，當初的動機就是查核，因為施工中會來查核，查核是11月份，我們不是在9月27日那天填寫，大家都知道我們沒有去監造，並不是只有我們知道等語（見原審卷四第461至463、465頁）；

被告沈文星於原審審理中供承：查核文件大概有三桶這麼厚，日報表只是其中一頁，開會這麼多次，共同被告張凱順、張俊傑、郭晋睿都知道要倒填日期等語（見原審卷四第464頁），足見被告沈文星、沈良益與共同被告張凱順、張俊傑、郭晋睿係為應付義縣政府工程施工查核小組之查核，而萌生業務上登載不實之動機一節，應可認定。

5、被告沈文星、沈良益為應付嘉義縣政府工程施工查核小組之查核，始與被告張凱順、張俊傑、郭晋睿有共同於業務上登載不實之犯意聯絡，業如前述。

參以嘉義縣政府工程施工查核小組係於101年11月15日前往查核，查核結果認監造公司（即○○公司）派駐現場人員未依訂定之檢驗停留點，於適當檢驗項目會同廠商（即○○公司）檢驗，以落實執行檢驗作為，並留存紀錄，並建議補上停留點檢查之查驗表單，不得僅附照片等意見，有嘉義縣政府101年10月31日府綜考字第1010338709號函（見原審證物卷第303至304頁）、嘉義縣政府101年11月22日府綜考字第1010353583號函暨嘉義縣政府工程施工查核小組於101年11月15日之查核紀錄（見原審證物卷第305至309頁）、嘉義縣政府101年12月24日府綜考字第1010372763號函暨嘉義縣工程施工查核缺失改善審查意見表（見原審證物卷第311至315頁）在卷可證，且據共同被告張俊傑於原審審理中陳稱：那天沈良益要我書寫我當時施作攔砂壩的內容，我填寫上去之後，那些資料都在他那邊，然後由他送資料給○○鄉公所的承辦人等語（見原審卷四第35頁），此亦為被告沈良益所不爭執（見原審卷四第30、408至409頁）。

是被告沈文星、沈良益與共同被告張凱順、張俊傑、郭晋睿係於101年10月18日後至101年11月15日查核前某日共同製作業務上登載不實文書，嗣後由被告沈良益送交○○鄉公所人員之事實，亦可認定。

（二）至原審檢察官於論告時雖認被告沈文星、沈良益與共同被告張凱順、張俊傑、郭晋睿行使業務上登載不實文書行為，尚構成詐欺取財罪嫌，且詐得之利益包括順利請領工程款、監造款、減少之延遲查驗費用、懲罰性違約金、影響往後投標之資格云云。

惟查： 1、修正前刑法第339條規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

而「詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害。

若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完成」（最高法院19年上字第1699號判決先例意旨參照）、又「刑法第339條第2項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。」

（最高法院25年非字第119號判決先例意旨參照）、「祇須一方施用詐術而取得財產上不法之利益為已足，並非以對方有交付行為為成立要件，所謂財產上不法之利益，亦不問其為有形與無形均包含在內。」

（最高法院22年上字第2126號判決先例意旨參照）。

刑法詐欺取財罪，須行為人主觀上具不法所有之意圖及詐欺故意，客觀上有施用詐術行為，使相對人陷於錯誤，因此為財產上處分而受有財產之損害，為其構成要件。

而詐欺取財罪與詐欺得利罪之主客觀構成要件學說及實務均認兩者幾無差異，僅在於後者不須有相對人交付財物，只要行為人有詐術施用因而得財產利益即可。

所謂財產上利益，係指財物以外一切無法律原因之財產利益而言，不論為有形或無形之財產利益，也不論為積極財產利益，或消極之財產利益。

例如取得債權，免除債務。

且財產上利益必須係現存之利益，如係不確定或預期之利益，則不與焉。

2、查○○公司於101年8月30日開工後，未於101年12月31日完成系爭工程，經○○鄉公所於102年1月22日同意展延後，又因嘉義縣政府工程施工查核小組建議增加施作消能設施工程，○○公司遂於102年2月5日簽請○○鄉公所同意變更設計，惟因地主不同意，致無法依○○公司提出之變更圖說進行施作，故○○鄉公所則同意依原設計圖說施作，○○公司並於102年2月18日陳報竣工乙情，有○○鄉公所變更設計預算書、工程變更設計預算書工程總表暨工程明細表、工程結算明細表（見義肅字第10765520920號影卷第12至19、28至35頁，他字卷㈡第133至145、285至291、295至299頁）、○○公司102年1月22日102○○字第1020145號函（見義肅字第10765520920號影卷第95頁，他字卷㈠第423頁，他字卷㈡第177、283頁）、○○鄉公所102年1月22日○○鄉建字第1020001150號函（見義肅字第10765520920號影卷第96頁，他字卷㈠第421頁，他字卷㈡第179、293頁）、○○公司102年1月30日102○○字第1020157號函暨工期計算表、○○村○○○頂水保災修工程趕工計畫書（見義肅字第10765520920號影卷第97至103頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第101至107頁，他字卷㈠第435至447頁）、○○公司102年2月5日102年益字第1020210號函暨土地使用不同意書（見義肅字第10765520920號影卷第104至105頁，他字卷㈡第57、181至183、319至321頁）、○○公司102年2月7日芳字第102020701號函（見義肅字第10765520920號影卷第106頁，他字卷㈡第317頁）、○○公司102年2月18日（一○二）芳字第102021801號函暨竣工報告書（見義肅字第10765520920號影卷第110至111、68頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第112至113頁，他字卷㈠第425至427頁，他字卷㈡第193至195、313至315頁）、○○公司102年2月20日102○○字第1020220號函（見義肅字第10665524700號影卷㈠第111頁）、○○公司102年1月2日102○○字第1020102號函（見原審證物卷第317頁）、○○鄉公所101年1月2日○○鄉建字第1020000064號函（稿）（見原審證物卷第318頁）、○○鄉公所102年1月16日○○鄉建字第882號函（稿）暨○○鄉公所工程督導小組於102年1月11日之查核紀錄、施工缺失照片表（見原審證物卷第325至328頁）、材料設備抽（試）驗管制表（見原審證物卷第329至333頁）、混凝土攔砂壩竣工圖（見原審證物卷第337頁）、混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告（見原審證物卷第339至340頁）、嘉義縣政府102年6月10日府政預字第1020102536號函（見原審證物卷第341頁）各1份附卷可查。

3、於○○鄉公所驗收完成後，除退還履約保證金，並於102年12月13日核撥第一筆工程款1,538萬4,200元、於103年4月2日核撥第二筆工程款579萬2,120元至○○公司之第一銀行嘉義分行帳戶；

於103年4月7日核撥123萬9,504元至○○公司之雲林縣○○鄉農會帳戶；

○○公司於取得第一、二期工程款後，隨即分別於102年12月25日匯款1,000萬元、於103年4月14日分2次匯款417萬5,000元及161萬6,000元至○○公司之○○鄉農會帳戶乙情，業據證人即○○公司會計人員蔡佩諭於警詢、偵訊中之證述明確（見他字卷㈠第205至220頁），並有○○鄉公所營繕工程結算驗收證明書（見義肅字第10765520920號影卷第126頁，偵卷第123、178頁）、○○鄉公所工程決算書（見義肅字第10765520920號影卷第127頁）、○○鄉公所支字第0000號支出傳票（公庫支票票號000000）（見義肅字第10765520920號影卷第155頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第127頁）、○○鄉公所支字第000號支出傳票（公庫支票票號000000、000000）（見義肅字第10765520920號影卷第156頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第128頁）、○○地區農會106年5月16日竹農信字第1060001791號函暨嘉義縣○○鄉○○○○○號000000號、票號000000號支票影本（見義肅字第10765520920號影卷第171至173頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第129至131頁，他字卷㈠第221至223頁）、嘉義縣○○地區農會106年5月25日竹農保字第1060001910號函暨嘉義縣○○鄉○○○○○號000000號支票影本（見義肅字第10765520920號影卷第174至175頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第132至133頁，他字卷㈠第225至227頁）、第一商業銀行嘉義分行105年11月3日一嘉義字第00490號函暨回覆存款查詢之客戶基本資料、存摺存款交易明細（見義肅字第10765520920號影卷第176至177頁、第183頁反面，義肅字第10665524700號影卷㈠第134至135頁、第141頁反面）、第一商業銀行嘉義分行106年6月14日一嘉義字第00277號函暨存摺存款客戶歷史交易明細表（見義肅字第10765520920號影卷第194、198頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第152、156頁）、第一商業銀行嘉義分行106年6月3日一嘉義字第00255號函暨交易傳票影本、大額通貨交易明細表、匯款申請書（見義肅字第10765520920號影卷第213至218頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第169至176頁）、第一商業銀行嘉義分行106年11月9日一嘉義字第00528號函暨存摺存款客戶歷史交易明細表、匯款申請書影本（見義肅字第10765520920號影卷第219至222、437頁，他字卷㈠第245至249頁）、○○地區農會106年6月9日竹農信字第1060002115號函暨顧客基本資料、交易明細表（見義肅字第10765520920號影卷第223至227頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第177至181頁）、雲林縣○○鄉農會106年5月24日埤農信字第1062000420號函暨顧客基本資料查詢、交易明細表（見義肅字第10765520920號影卷第239至243頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第193至197頁）、○○鄉公所109年3月9日○○鄉建字第1090003219號函暨○○鄉公所支出傳票（見原審卷二第395至402頁）、○○鄉公所建設課簽（見原審證物卷第444、450、453、456、459、474至475、485頁）、○○鄉公所102年12月11日及103年2月26日分批（期）付款表（見原審證物卷第445、454頁）、退還履約保證金之收據（見原審證物卷第449頁）、○○鄉公所簽（見原審證物卷第452頁）、○○鄉公庫送款回單（見原審證物卷第455頁）、粘貼憑證用紙暨○○公司、○○公司開立之統一發票（見原審證物卷第457至458、460頁）、自行收納款項統一收據（見原審證物卷第467頁）、○○公司出具之工程請款、管理費之計算式（見原審證物卷第480頁）、公共設施災後復建工程經費請領明細表、施工廠商逾期罰款檢核表、工期檢核表、測設單位履約逾期檢核表（見原審證物卷第481至484頁）、水利處水土保持科103年1月10日簽（見原審證物卷第521頁）、嘉義縣政府簽稿會核單（見原審證物卷第523、535頁）、嘉義縣政府水保字第1030009253號函（稿）暨嘉義縣政府支出憑證黏存單、分批（期）付款表（見原審證物卷第525至529頁）、水利處水土保持科102年12月5日簽（見原審證物卷第531至533頁）、嘉義縣縣庫收入繳款書、嘉義縣○○鄉公庫支票（見原審證物卷第543至547頁）、法務部調查局嘉義縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見他字卷㈡第15至21頁）各1份存卷可佐。

就工程款及監造款部分：依○○鄉公所主計室人員於辦理政府採購法核撥款項程序，主要看開標程序、決標程序、驗收程序及流程，並不介入由主辦之建設課及委託設計監造公司負責之實質內容部分，依檢核表上之文書於形式上具備就會核撥款項，若有缺漏，將會退件，請補齊後再為審理，其中就監造公司部分，於付款時會要求提出監工日報表，就廠商部分，會要求提出施工日誌等，並不會核對內容與實際驗收情形乙節，業據證人即時任○○鄉公所主計室主任孫誼庭於原審審理中證述明確（見原審卷三第39、43至46、52至54頁），並有卷附之○○鄉公所工程案件經費核銷先行檢核表1份（見原審證物卷第463至464頁）在卷可查。

查本件工程除本件所製作101年9月27日之施工日誌等業務上登載文書外，尚有其他日期之施工日誌、工程施工中請驗單、查驗單、查驗表單、現場查驗照片、鋼筋查驗檢查表等文書（見原審證物卷第355至377頁），且依工程施工中查驗單上尚需承辦人、課長、秘書、鄉長之核章，縱上開填載101年9月27日之業務上登載文書內容不實，然此非○○鄉公所主計室人員於撥款時所憑據之唯一資料，並不因此而影響撥款，故難認被告等人有以上開業務上登載不實文書直接詐得工程款及監造款。

4、就延遲查驗費用、懲罰性違約金部分：依工程契約第13條第㈥項第5款規定：「因監造單位遲延辦理查驗，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款，申請延長履約期限；

因此增加之必要費用，由機關負擔」，是○○公司固就○○公司先行施工部分，經○○鄉公所通知應進行查驗後，仍遲而不為，延至本案工程全部完工後，才與其他工程部分進行檢驗，而有違背本案工程之技術、工法審查上之義務，亦有免除○○公司因查驗所需負擔之必要費用，然本件工程並非因此事由而申請延長履約，難認○○公司有何增加必要費用而需負擔。

另嘉義縣政府公共工程查核小組於101年11月15日前往查核時，是否有因本件製作業務上登載不實文書，誤認○○公司前往查驗，而漏未開罰，此部分遍覽卷證資料未見有相關證據可佐，僅難以檢察官之主觀推測，而率認○○公司及○○公司因此減少懲罰性違約金，是上開費用之減免均無法認定為○○公司違背審查義務所獲得之利益，併此敘明。

5、就影響往後投標之資格部分：依政府採購法第101條第1項第4款規定：「機關辦理採購，發現廠商有以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，若刊登後，依同法第103條第1項第1款規定，自刊登之次日即3年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

然此所謂「得參加投標或作為決標對象或分包廠商」僅具「地位」與「機會」，嗣後仍須透過參加投標且得標後，按照主辦機關之審定條件與機關簽訂契約書，始確定取得工程設計監造委託費用，足徵該得否參加投標僅為一種「地位」與「機會」，並不具任何財產上價值；

況刊登政府採購公報須由○○鄉公所發動，則是否啟動通知刊登，尚繫屬於不確定之因素，非屬現存之利益。

是檢察官此部分主張，容有誤會，併此敘明。

（三）綜上所述，被告沈文星、沈良益二人共同行使業務登載不實文書行為，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪部分：

（一）核被告沈文星、沈良益所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。

（二）被告沈文星、沈良益共同登載不實內容於業務上作成文書後，先後持以行使，渠等所為共同業務登載不實之低度行為，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）按犯罪型態有1人單獨為之者，有2人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。

又94年2月2日修正公佈，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。

故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決先例意旨參照）。

查被告沈文星與共同被告郭晋睿雖未實際實施行使業務登載不實文書之構成要件行為，惟係由被告沈文星授權被告沈良益前去與共同被告張凱順、張俊傑等人共同製作業務上登載不實文書，而郭晋睿則交付○○公司大小章並授權與張凱順，再由張凱順將印章用以製作上開文書，是被告沈文星與共同被告郭晋睿均係以自己共同犯罪之意思，事先共同謀議，其等就上開行為之發生，具支配地位，成立共謀共同正犯。

是被告沈文星、沈良益與共同被告張凱順、張俊傑、郭晋睿就上開犯行間，均明知上開業務上登載內容不實，仍基於渠等之上下從屬及橫向關係而有犯意聯絡，再先後由沈良益、張俊傑填載不實內容後向○○鄉公所行使之，揆諸前開說明，應論以共同正犯。

（四）被告沈文星、沈良益基於同一行使登載不實業務上製作文書之目的，於密接之時、地陸續所為，主觀上係基於單一之行使業務登載不實文書之犯意，侵害相同監督、審核工程施工材料、品質正確性之法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上分別以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而僅論以一行使業務登載不實文書罪。

貳、被告沈文星、沈良益不另為無罪諭知及○○公司不罰部分：

一、公訴意旨另以：被告沈文星、沈良益前揭行使業務上登載不實文書行為，另犯政府採購法第88條第1項受託監造之人員意圖私利罪嫌，分別與其等所涉犯刑法第216條行使登載不實業務文書罪嫌為一行為，觸犯2罪名，應刑法第55條規定，從一重處斷。

再被告沈文星為被告○○公司代表人，因被告沈文星涉犯政府採購法第88條第1項罪嫌，故被告○○公司亦涉犯政府採購法第92條罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判決先例意旨參照）。

另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

刑事訴訟法第161條第1項定有明文；

是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。

三、檢察官認定被告沈文星、沈良益、○○公司涉有上開犯嫌，無非係以前揭有罪部分之證人證述及相關書證等，資為其主要論據。

上開被告均堅決否認此部分之犯嫌，（一）被告沈文星辯稱：即使沒有登載起訴書所載之不實文書，○○公司還是可以請款，所以不符合政府採購法第88條所規定之因而獲得利益，當初知道沒有去查驗，去公所開會時，○○公司依合約提出加強穿透檢驗方式之事後補救方案，我們審查後認為與契約相符，也要求他們提出延長保固承諾等語。

（二）被告沈良益辯稱：意見同被告沈文星，我們知道沒有去現場查驗，也被罰款，事後依契約規定有做密集穿透檢查構造物的檢驗、穿透結果也跟設計圖說相符，如果是不符合的話，我們也會請他們拆除重做等語。

（三）被告○○公司辯稱：○○公司沒有違反採購法，因為沈文星沒有違反採購法，沒有讓人獲得不實利益。

被告沈文星、沈良益之辯護人劉烱意律師則為其等辯護稱：政府採購法第88條之規定為結果犯，必須因而獲得利益，但起訴書並未為任何描述被告沈文星、沈良益或○○公司獲得任何利益，而被告公司及○○公司均遭扣款，且○○公司日後為了鑽心取樣，也支出費用，客觀上也沒有獲得任何利益，與政府採購法第88條規定要件不符等語。

四、經查：

（一）如前所述，被告沈文星、沈良益雖為應付工程查核，而有行使業務上登載不實之犯行。

然被告二人並不成立政府採購法第88條第1項前段之違法審查圖利罪，理由如下： 1、按政府採購法第88條第1項於91年2月6日 修正公布施行，並於同年月8日生效，修正後該條項之條文則為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或『規格』，為『違反法令』之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」

修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，對於犯罪行為態樣，則將其中之「為不當之限制」明確限縮修正為「為違反法令之限制或審查」（前段）、「對於廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查」（後段），並擴大適用範圍至對「規格」為違反法令之限制或審查，且其行為態樣亦不侷限於招標階段之綁標行為，尚及於履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查之行為（詳參政府採購法第88條之修正理由），是履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。

本件被告沈文星、沈良益為本案工程之監造人員，關於履約階段對廠商履約事項，若有違反法令之限制或審查，亦同有政府採購法第88條規定之適用，合先敘明。

而被告沈文星、沈良益二人，是否構成上開政府採購法第88條之違法圖利審查罪，即應審究其等所為是否符合該條所規定「意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為『違反法令』之限制或審查，因而獲得利益」之要件。

2、有關違背法令之規定：按各機關發佈之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；

各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第3條、第7條分別訂有明文。

並按貪污治罪條例第6條第1項第4款於90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，雖係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。

惟實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡述。

因之，於98年4月22日再次修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。

所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150條第1項定有明文；

而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。

圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院103年度台上字第2753號判決要旨參照）。

以上違背法令之標準，於本件違反政府採購法第88條「違反法令」之認定，可資作為參考。

3、被告沈文星、沈良益是否對系爭工程之技術、工法、材料、設備或規格為「違反法令」之限制或審查，尚有疑義： （1）本件檢察官起訴書「證據並所犯法條」欄二、雖記載「被告沈文星、沈良益均係犯刑法第216條、第215條之行使登載不實業務文書罪嫌。

另核被告沈文星、沈良益所為，均係犯政府採購法第88條第1項受託監造之人員意圖私利罪嫌，分別與其等所涉犯刑法第216條行使登載不實業務文書罪嫌為一行為，觸犯2罪名，依刑法第55條規定，從一重處斷。」

等語（見起訴書第7頁）。

然綜觀起訴書犯罪事實、證據並所犯法條欄之記載，均未指明被告沈文星、沈良益究係違反何「法令」。

另原審判決理由欄二、六雖記載「被告沈文星、沈良益就本件違背審查義務所為除有起訴書所載行使業務上登載不實文書外，尚有遲未前往監造、查驗，建議以無法有效查驗鋼筋、模版等工法及規格之鑽心穿透方式補正查證程序，並出具檢驗合格之審查意見犯行，被告沈文星、沈良益所為係基於同一決意而違背上開審查義務，是此部分雖未據檢察官於起訴書之犯罪事實載明，然該事實與起訴書之犯罪事實具有前述說明之實質上及裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，依前開規定，自得併予審究」等語（見原判決第30頁），然綜關原判決事實及理由欄之記載，亦均未指明被告沈文星、沈良益究係違反何「法令」，而是於理由欄貳、三（一）至（三）一再說明被告沈文星、沈良益違反「審查義務」、「違反監造審查之義務」等情（見原判決第14至24頁），然上開「審查義務」、「違反監造審查之義務」，應屬○○鄉公所與○○公司之「契約之約定」，核屬契約上之義務，何以認為該當政府採購法第88條所定之「違背法令」，則未進一步加以說明。

（2）另原審就本案被告沈文星、沈良益除違反契約約定外，是否尚有違反其他法令情形？亦函請行政院公共工程委員會提供意見，經該會函覆結果稱：「○○公司之執行監造業務人員如意圖為私人之不法利益，對技術、工法、材料、設備或規定，為違背法令之審查，因而獲得利益或未遂者，恐涉採購法第88條，該公司則有依採購法第92條之連帶罰則。」

等語，有行政院公共工程委員會109年5月18日工程管字第1090009102號函暨所詢事項回復意見對照表在卷可稽（見原審卷四第185、186頁），然上開回函所指「違背法令」之情形，仍引用政府採購法第88條、92條，即本件檢察官起訴之法條，故本件被告沈文星、沈良益是否犯政府採購法第88條之罪，仍應回歸該條構成要件之判斷。

惟被告沈文星、沈良益縱有違反契約所定之審查義務，並非即等同已對本案工程之技術、工法、材料、設備或規格為「違反法令」之限制或審查。

故本件被告沈文星、沈良益所為，客觀上並未該當政府採購法第88條之違法圖利審查罪之構成要件。

4、被告沈文星、沈良益是否有圖利私人之主觀意圖，亦有疑問： （1）本案施工時間係於101、102年間，後於107年間3月間經檢察官發交嘉義縣調查站進行調查，是以本案開始調查距離施工時間，約已相隔5、6年之久，而嘉義縣調查站亦係依相關書證記載，對於相關涉案人及證人等進行調查，故關於施工當時之相關過程，相關涉案人及證人均有因時日久遠而遺忘或記憶不清之情形。

而觀之證人即時任○○鄉公所建設課技士楊順棋於調查中之證述：「【（提示：○○鄉公所101年10月11日○○鄉建字第1010012994號函及附件101年10月8日會勘紀錄、○○鄉公所101年10月24日○○鄉建字第1010013572號函及附件101年10月18日檢討報告影本各1份）該101年10月8日會勘紀錄及101年10月18日檢討報告上，楊順棋之署名是否係你本人親簽？】是我本人所親簽。

【（提示同前101年10月8日會勘紀錄影本1份）依該會勘紀錄顯示，你與等○○鄉公所人員林紀銘，會同本工程承包商○○公司人員柯文勝及監造商○○公司人員沈良益、丁琬真等人，曾於101年10月8日，在○○鄉○○村○○○頂工地現場，共同會勘本工程工地現場並製作上開會勘紀錄，是否屬實？】屬實。

【（提示同前）依該會勘紀錄結論一：「本所於101年10月5日至工地現場實地勘查，發現承包廠商已施作攔砂壩右側基礎及壩體工程（圖1），經詢問監造單位答覆，承包廠商於施作此工程時未通知監造單位及主辦單位辦理施工中查驗，本所已於當日通知監造單位轉知承包廠商，於報請查驗合格後再行後續工程。」

，及結論二：「本所於101年10月8日，會同監造單位及承包廠商至工地會勘發現，承包廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作，施作攔砂壩左側基礎工程（圖2）。」

該些會勘紀錄結論是否屬實？】屬實。

（承前，該會勘紀錄結論一所指之「攔砂壩右側基礎及壩體工程」未辦理施工中查驗，是否係指本工程自101年8月30日申報開工至101年10月5日工地現場實地勘查期間，該「攔砂壩右側基礎及壩體工程」從來沒有辦理任何工程查驗？）是的，在101年10月5日會勘前，○○公司從來沒有報請工程查驗。

我記得承包廠商申報開工後，我偶爾會到現場巡視工程狀況，但是我發現都沒有在動作，我有通知監造人員催促廠商儘快開工，後來○○鄉公所秘書林紀銘有經過工程施工現場，發現他們「攔砂壩右側基礎及壩體工程」已經施做了，林紀銘有問○○公司人員，○○公司在施作「攔砂壩右側基礎及壩體工程」灌漿工程前，有無報請○○公司查驗，但○○公司的人回答○○公司沒有通知，依照規定廠商在做攔砂壩的灌漿工程要先報請監造單位查驗混凝土強度及基礎尺寸，為了確保工程品質，我就跟林紀銘還有○○公司沈良益、丁琬真及○○公司人員前往工程現場勘查，發現「攔砂壩右側基礎及壩體工程」已經完成一部分的灌漿，林紀銘當場通知○○公司停止施作，並決定101年10月8日再到施工現場現勘開會決定後續處理動作，再決定是要全部拆除重做還是用其他方案替代。

（承前，你等○○鄉公所人員於101年10月5日至工地現場實地勘查時，已發現承包廠商未報請查驗而擅自施作攔砂壩右側基礎及壩體工程，且已於當日通知監造單位轉知承包廠商，於報請查驗合格後再行後續工程，為何承包商不但未於101年10月5日當天即依規定停工辦理工程查驗，竟仍擅自繼續次一階段工作，施作攔砂壩左側基礎工程，何以承包商及監造商均未確實遵照契約之規定辦理工程查驗？）101年10月8日現勘時我們發現廠商又多灌漿一部分，林紀銘確實有在10月5日通知○○公司停止施作，我們也不清楚○○公司為何繼續施工。

【（提示同前○○鄉公所101年10月24日○○鄉建字第1010013572號函及附件101年10月18日檢討報告影本各1份）依提示資料顯示，你與○○鄉公所人員、承包商○○公司人員及監造商○○公司人員等，曾於101年10月18日，針對上開未經查驗施工部分之爭議，在○○鄉公所召開本工程工程施作報告及缺失改善計畫檢討報告，是否屬實？】屬實。

【（提示同前）依檢討會會議紀錄顯示，於101年10月18日召開之該檢討會中，承包商○○公司人員表示，本次爭議係因為該公司現場施工人員疏忽未報請監造單位及主辦機關查驗；

監造商○○公司人員則表示，建議請承包商盡快提出該未經查驗施工工程之相關施工自主檢查文件供參考；

而檢討會會議結論二則為：針對此工程爭議構造物攔砂壩未查驗擅自施作部份，因應措施為拆除重做或補正查驗步驟，並於主辦機關研議後辦理之。

以上是否屬實？】屬實。

（承前，檢討會後，承包商有無依監造商之建議，提出該未經查驗施工工程之相關施工自主檢查文件供○○鄉公所人員參考？）這部分我已經忘記了，我也沒有印象自己是否有看過相關施工自主檢查文件，但是我有跟監造廠商確認○○公司是否有依照101年10月18日會議結論施作。

（承前，檢討會後，○○鄉公所針對此工程爭議構造物攔砂壩未查驗擅自施作部份，因應措施為拆除重做或補正查驗步驟，你有無盡速簽請鄉長溫良恭裁示決定？當時詳情為何？）我印象中我有簽請鄉長溫良恭決定該工程是要拆除重做或補正查驗，我忘記鄉長怎麼核示，但本工程最後是繼續做下去，然後在最後加強驗收查驗。

（前開未經查驗擅自施作之攔砂壩右側基礎工程、壩體工程、攔砂壩左側基礎工程等部分，其詳細之構造物位置及內容為何？）攔砂壩主要是由混凝土建造而成，至於裡面是否有參雜鋼筋要看圖面。

所謂攔砂壩右側基礎工程、壩體工程、攔砂壩左側可以看成一面牆的右邊、中間、左邊部分，它們的建造材料內容都是一樣的。

（本工程施工中辦理查驗之目的，據時任○○鄉公所主計室主任孫誼庭107年1月24日向本站人員證稱：「主要針對工程隱蔽部分，以後工程驗收時會掩埋在地底下，難以進行驗收，所以才會在工程進行時要求查驗，以確保工程品質。」

孫誼庭所言是否屬實？）屬實。

（據本站調查，承包商施作工程未經查驗之處理方法，依本工程契約第13條第（六）項第3款規定：「機關監工人員發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求廠商將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，其一切損失概由廠商自行負擔。」

是否屬實？）屬實。

（你身為○○鄉公所本案件承辦人，於101年10月間發現上開工程未經查驗時，有無依前開契約規定，立刻簽陳鄉長溫良恭同意，要求承包商將未經查驗擅自施工之部分拆除重作，以保障○○鄉公所之最大利益及工程之品質？）因時間久遠，我已經記不清楚我有沒有簽陳貴站所詢問的這部分，但本工程我都是依照林紀銘指示在處理。

（依你前述：「但本工程最後是繼續做下去，然後在最後加強驗收查驗。」

，則你如何於事後完工辦理驗收時，確認攔砂壩右側基礎工程、壩體工程、攔砂壩左側基礎工程等工程隱蔽部分，確有依照工程圖說施作，沒有偷工減料等弊端？）我當時曾詢問監造廠商○○公司有關前述廠商已經施作補救查驗的方法，○○公司回覆說可以採用鑽心方式，及從攔砂壩的上方貫穿到下方，以及從前面貫穿到後面，檢驗長、寬有無符合設計圖的尺寸，我認為鑽心方式可以達到補正查驗的效果，我們同時選取多點進行鑽心確保查驗的正確性。

【（提示：○○公司102年2月18日102○○字第1020216號函影本1份）依提示資料所示，於該102年2月18日函文上，針對前開未經查驗擅自施作工程之處理方式，鄉長溫良恭係批示不同意以鑽心方式辦理，是否屬實？】我有印象鄉長一開始不同意採鑽心方式處理，但後來鄉長又同意採鑽心方式處理。

（承前，經查本工程承包商係於同日之102年2月18日，向○○鄉公所申報工程竣工，鄉長溫良恭裁示同意竣工，則為何鄉長溫良恭已同意承包商申報竣工，卻對前開未經查驗擅自施作工程之爭議處理方式懸而未決後述之102年4月18日工程已辦理第1次驗收後才決定？）我不清楚為什麼鄉長要這樣決定。

【（提示：○○公司102年4月18日102○○字第1020434號函及○○鄉公所相關承辦人員簽註意見影本1份）該函文上楊順棋之職章是否係你本人親蓋？】是的，因為旁邊的加註意見是我的筆跡。

【承前，經查本工程係於102年4月9日辦理第1次驗收（驗收結果未通過），何以本工程未經查驗之爭議處理方式，至辦理第1次驗收時仍未決定，而遲至102年4月18日才簽陳鄉長溫良恭決定？】這個我真的忘記了。

【（提示同前）依你於該函文上之簽註意見一：「本案冒然拆除恐釀成更大災害。」

、「本結構體為純混凝土結構，故只需確認尺寸及強度，監造單位即可判定」，意義為何？】因為本工程攔砂壩是蓋在懸崖邊，貿然拆除的話有可能導致土石崩塌外廠商未報查驗施工的部分，是不需要鋼筋的，所以我只需要針對混凝土強度做判定，以及施工尺寸做確認就好，這些是我照自己的判斷簽註的意見。

（承前，將本工程未經查驗部分，於101年10月間剛發現時即將其拆除重作，會造成何種更大災害？）如我前述會有造成土石坍塌的疑慮。

（如將工程未經查驗部分拆除重作即會釀成更大災害，則本工程契約第13條第（六）項第3款之規定：「機關監工人員發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求廠商將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，其一切損失概由廠商自行負擔。」

豈不成為具文，此顯不合理，你作何解釋？）我當時沒有考慮這麼多，當時鄉長有想要打掉重做，所以我跟○○公司、○○公司人員討論怎麼打掉，○○公司認為拆除的話可能會造成土石坍塌，我也認為這極有可能發生，另外因為廠商施工的這部分只有單純混凝土的構造，只需要鑽心就可以達到補正的效果，所以我就直接在前述的簽文上這樣簽。

（承前，據孫誼庭107年1月24日向本站人員證稱：「...我認為鑽心只能確認混凝土的強度，沒有辦法確認鋼筋的粗細及綁法密度等...」即鑽心試驗並無法完全保證未經查驗擅自施作部分確實有依照工程圖說施工，你作何解釋？）鑽心試驗的確沒辦法確認鋼筋的粗細及綁法密度，但如我前述廠商未報查驗施工的部分，是不需要在混凝土裡面綁鋼筋，所以我並不需要確認鋼筋的粗細及綁法密度（如○○鄉公所變更設計預算書圖號S-20混凝土攔砂壩斷面圖）。

（承前，你於該公文上之簽註意見，鄉長溫良恭或鄉公所其他長官，有無指示你要配合承包廠商為該些簽註意見？）沒有。

（前開未經查驗擅自施作工程之處理方式，鄉長溫良恭於102年2月間係批示不同意以鑽心方式加強抽驗，惟其後於102年4月間卻又同意以鑽心等方式辦理，溫良恭變更決定之原因為何？）我不清楚。」

等語(見他字卷一第361至368頁）。

是依上開證人楊順棋之證述，本件施工單位當時確未報請公所及監造單位查驗即逕行施工，導致後續現場勘查發現而召開檢討會會議進行討論後續處理方式。

是被告沈文星、沈良益供稱係因施工單位未報請查驗，以致未進行查驗，應屬有據。

（2）又本件工程係○○公司於101年8月17日以最低價2,112萬元得標承攬本工程主體標案，並與○○鄉公所簽訂工程契約，其中將本案工程中之鋼筋、混凝土、鋼軌樁、加勁擋土牆等部分工程承攬與○○公司施作，○○公司之負責人為張國欽，由張國欽之張子張俊傑擔任工地主任，次子張凱順前往○○公司擔任監工人員。

而據同案被告即○○公司工地主任張俊傑於調查中供稱：「【（提示同前）依該會勘紀錄結論一：「本所於101年10月5日至工地現場實地勘查，發現承包廠商已施作攔砂壩右側基礎及壩體工程（圖1），經詢問監造單位答覆，承包廠商於施作此工程時未通知監造單位及主辦單位辦理施工中查驗，本所已於當日通知監造單位轉知承包廠商，於報請查驗合格後再行後續工程。」

，及結論二：「本所於101年10月8日，會同監造單位及承包廠商至工地會勘發現，承包廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作，施作攔砂壩左側基礎工程（圖2）。」

該些會勘紀錄結論是否屬實？）是的。

（你擔任本工程工地現場負責人，於101年10月5日前施作「攔砂壩右側基礎及壩體工程」等工程隱蔽部分時，為何未依照契約規定先報請查驗？】當時主要是因為趕工的緣故，我忘記依照契約先報請查驗。

（據○○鄉公所本工程承辦人楊順棋107年3月29日向本站人員供稱：「是的，在101年10月5日會勘前，○○公司從來沒有報請工程查驗。

我記得承包廠商申報開工後，我偶爾會到現場巡視工程狀況，但是我發現都沒有在動作，我有通知監造人員催促廠商儘快開工，後來○○鄉公所秘書林紀銘有經過工程施工現場，發現他們「攔砂壩右側基礎及壩體工程」已經施做了，林紀銘有問○○公司人員，○○公司在施作「攔砂壩右側基礎及壩體工程」灌漿工程前，有無報請○○公司查驗，但○○公司的人回答○○公司沒有通知，依照規定廠商在做攔砂壩的灌漿工程要先報請監造單位查驗混凝土強度及基礎尺寸，為了確保工程品質我就跟林紀銘還有○○公司沈良益、丁琬真及○○公司人員前往工程現場勘查，發現「攔砂壩右側基礎及壩體工程」已經完成一部分的灌漿，林紀銘當場通知○○公司停止施作，並決定101年10月8日再到施工現場現勘開會決定後續處理動作，再決定是要全部拆除重做還是用其他方案替代。」

、「101年10月8日現勘時我們發現廠商又多灌漿一部分，林紀銘確實有在10月5日通知○○公司停止施作，我們也不清楚○○公司為何繼續施工。」

你擔任本工程工地現場負責人，為何於101年10月5日接獲○○鄉公所人員及監造廠商○○公司人員通知暫時停工通知後，竟無視渠等通知，擅自繼續施作下一階段之「攔砂壩左側基礎工程」，其原因為何？）我忘記我當時為何這樣做。

【（提示同前○○鄉公所101年10月24日○○鄉建字第1010013572號函及附件101年10月18日檢討報告影本各1份）依提示資料顯示，○○鄉公所人員林紀銘等人、承包商○○公司人員及監造商○○公司人員等，曾於101年10月18日，針對上開未經查驗施工部分之爭議，在○○鄉公所召開本工程工程施作報告及缺失改善計畫檢討報告，是否屬實？】是的。

【（提示同前）依檢討會會議紀錄顯示，於101年10月18日召開之該檢討會中，承包商○○公司人員表示，本次爭議係因為該公司現場施工人員疏忽未報請監造單位及主辦機關查驗；

惟經查，承包商於101年10月5日即接獲停工通知，非但未停工，竟仍繼續施作下一階段工程，顯係故意不報請查驗，非疏忽而導致未報請監造單位及主辦機關查驗，你有何解釋？】當初我會繼續施作下一階段工程，係受我父親張國欽指示因為結構安全問題要我趕快將攔砂壩左側基礎工程施作，所以我才未按○○鄉公所指示停工，仍繼續施作，但過程中我皆有拍照存證，以方便監造單位及主辦機關後續查驗。

（你身為本工程工地現場負責人，為何要在未辦理工程查驗之情形下，強行施作攔砂壩右側基礎工程、壩體工程、攔砂壩左側基礎工程等工程隱蔽部分，且事後再強力向○○鄉公所相關人員要求以鑽心等替代方式補正通過？詳情為何？）我並未出席101年10月18日「工作施作報告及缺失改善計畫檢討報告」會議，所以我不知道為何有事後再強力向○○鄉公所相關人員要求以鑽心等替代方式補正通過情事，且依「工作施作報告及缺失改善計畫檢討報告」會議紀錄顯示，○○公司當初是由郭晉睿代表出席。

（承前，檢討會後，你等有無依監造商之建議，提出該未經查驗施工工程之相關施工自主檢查文件供○○鄉公所人員參考？）有的，我有提供當時施作當中所拍攝之相片交給○○鄉公所人員參考。

【（提示：本工程竣工圖S-20）據沈良益107年3月29日向本站人供稱：「本工程竣工圖中之混凝土攔沙壩斷面圖上有規定混凝土強度若干、需綁若干剪力筋，埋在地面下的都是剪力筋，貴站人員參考該圖即可知道構造物位置及內容。」

沈良益所言是否屬實？前開未查驗工程隱蔽部分，其內部是否需埋設剪力筋？】是的，該工程內部需埋設剪力筋，且有埋設剪力筋。

（對前開工程未經查驗之問題，○○鄉公所人員其後有無要求拆除重作或你等有提出其他替代方式？詳情為何？）我在工地並不知道○○鄉公所人員其後有無要求拆除重作或其他替代方式，我僅知道後來有就該工程施作隱蔽部分進行鑽心查驗，後來聽說該工程有通過查驗。

【（提示：○○公司102年2月18日102○○字第1020216號函影本1份）依提示資料所示，於該102年2月18日函文上，針對前開未經查驗擅自施作工程之處理方式，監造廠商○○公司係函請○○鄉公所同意以鑽心方式加強抽驗，是否屬實？是否係你等承包商透過監造商向○○鄉公所要求以鑽心方式代替拆除重作？】是的，監造廠商○○公司是有函請○○鄉公所同意以鑽心方式加強抽驗，至於是否係透過是承包商透過監造商向○○鄉公所要求以鑽心方式代替拆除重作，這部分我不清楚。

【（提示同前）承前，於該102年2月18日函文上，針對前開未經查驗擅自施作工程之處理方式，鄉長溫良恭係批示不同意以鑽心方式辦理，是否屬實？】是的。

【（提示：○○公司102年4月18日102○○字第1020434號函及○○鄉公所相關承辦人員簽註意見影本1份）依提示資料所示，於該102年4月18日函文上，針對前開未經查驗擅自施作工程之處理方式，鄉長溫良恭係批示主秘擬（即准予穿透加強試驗），是否屬實？】是的。

【為何溫良恭於102年2月18日函文上係批示不同意以鑽心方式辦理，至同年4月18日卻又同意以穿透加強試驗，溫良恭改變本重大爭議決定之原因為何？】我不知道溫良恭為何改變本重大爭議決定。」

等語（見他字卷二第214至218頁）。

是依上開同案被告張俊傑之陳述，本件施工單位當時主要是因為趕工的緣故，忘記依照契約先報請查驗，亦與被告沈文星、沈良益供述及證人楊順棋證述係因施工單位未報請查驗，以致未進行查驗等情相符。

（3）而依本案卷證資料，均僅得認定本案工程係○○公司於本案工程完成板模、鋼筋鋪設後，自行照相存證，並未通知被告沈文星、沈良益查驗，即澆灌水泥，並非其板模、鋼筋及水泥有不符規格之情事，被告沈文星、沈良益故意不為查驗或為不實之審查，而讓○○公司繼續施作，故難認被告沈文星、沈良益斯時未為查驗，係故意不為查驗。

又被告沈文星、沈良益雖為監造人員，然並非全日24小時均在場監造，縱使在工地監造，仍需○○公司報請查驗，方須查驗。

是被告沈文星、沈良益雖未進行查驗，但並無證據足認被告沈文星、沈良益有對於系爭工程之技術、工法、材料、設備或規格為「違法」審查，如：明知板模、鋼筋不符規定而予以審查通過等不法情事。

（4）雖本案工程經○○鄉公所機要秘書林紀銘及○○鄉公所建設課技士楊順棋於101年10月18日召開「工程施作報告及缺失改善計畫檢討報告」，由被告沈文星、沈良益代表○○公司出席、共同被告郭晋睿代表○○公司出席，於會議中，○○公司坦認有疏忽報請監造單位及主辦機關查驗，提出以鑽心穿透方式檢驗構造物尺寸，補正查驗程序之意見，經○○公司同意以此方式作為補正之查驗步驟乙情，有該會勘紀錄1份（見義肅字第10765520920號影卷第91至94頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第79至82頁，他字卷㈠第389至395頁）在卷可查。

此外，○○公司於102年2月18日尚出具「本案攔砂壩工程，承包廠商於施作第一層基礎時，未依合約訂定之施工查驗停留點，通知監造單位到場查驗即逕行施工，函請貴所同意依合約中嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定之第十九條第四項規定，就先行施工部分以鑽心方式加強抽驗」之意見與○○鄉公所，有○○公司102年2月18日102○○字第1020216號函1份存卷可查（見義肅字第10765520920號影卷第58、112頁，義肅字第10665524700號影卷㈠第84頁，他字卷㈠第397頁，偵卷第223頁）。

此經○○鄉公所認以鑽心方式加強抽驗未能有效確保品質而不同意，此有○○鄉公所102年2月18日○○鄉建字第1020002032號函（見義肅字第10665524700號影卷㈠第83頁）在卷可參，及○○鄉公所溫良恭於○○公司上開函文上批示「不同意」等文字可佐，另依證人即○○鄉公所主任秘書洪天河於警詢、偵訊中陳稱：鄉長溫良恭指責○○公司未善盡監造人責任辦理施工中查驗，要求建設課將○○公司列為黑名單永不錄用，後來提出鑽心方式，鄉長溫良恭不同意，當時承包商（即○○公司）很強勢，不理會公所及監造單位的指示，強行施作次一階段攔砂壩左側基礎工程等語（見他字卷㈠第289至295頁、第297至306頁），可知○○鄉公所當時曾認鑽心方式無法有效確保品質而不同意以該方式作為補正查驗之程序，惟其後於102年4月間已同意以鑽心等方式辦理。

而依嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第十三條、第十九條（四）乙方應依品質計畫書或監造計畫書訂定之施工查驗停留點，通知監造單位到場查驗，若未適時通知監造單位到場查驗就逕行施工，每次查獲扣罰乙方品管懲罰性違約金工程品管費百分之五（未編列工程品管費為1萬元），乙方亦應配合監造單位就先行施工部分加強抽驗。

（八）乙方施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目，乙方應進行拆除重作、改善、補強、鑑定、檢討責任等必要處置措施…。

（見原審卷一第204頁）。

由上開規定可知，施工廠商未適時通知監造單位到場查驗就逕行施工，先處以懲罰性違約金，並須配合監造單位就先行施工部分加強抽驗。

並未規定須拆除重作。

且縱使廠商施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目，依上述規定，施工廠商亦得以拆除重作、改善、補強、鑑定…等方式處理，並非只有拆除重作單一選項。

而被告沈文星、沈良益基於①本工項所需鋼筋有限，且○○公司已拍攝澆灌水泥前鋼筋、板模設置之位置，由相片可判斷鋼筋數量規格及設置位置與圖說相符，故僅需確認水泥強度即可，而加強鑽心取樣送試驗，即可確認水泥品質。

②拆除重作會造成社會成本，且施作地點地形艱難，再下去施作會有困難度（見原審卷一第89頁被告沈文星108年4月23日準備程序筆錄）③○○鄉公所承辦人楊順棋亦證稱：因為它屬於邊坡地方，如果打除的話，會造成土石崩落（見他字卷一第352頁證人楊順棋107年3月30日偵查筆錄）等原因，而建議加強抽驗，如符合施工品質則無需拆除重作，節省社會成本及施工之安全性等，並無不當。

此部分屬於被告之專業判斷，縱與○○鄉公所之102年2月18日函所示意見不同，亦難據以反推被告沈文星、沈良益係為使○○公司獲有免除拆除重做需負擔一切損失及負擔各階段工程之查驗費用等利益，而為以上建議。

且被告沈文星、沈良益所為上開建議，亦與○○鄉公所本工程承辦人楊順棋之建議相同，並簽請○○鄉公所同意後辦理，是否同意，○○鄉公所仍保有最後決定權，亦無從僅以被告沈文星、沈良益提出建議，即認被告沈文星、沈良益有何為自己或為○○公司不法利益之主觀意圖存在，並有何違反○○鄉公所指示，違背其任務之行為可言。

（5）況且，本案攔砂壩工程，依設計圖施作，亦難認定有偷工減料之情事：①本案攔砂壩工程，承包廠商於施作第一層基礎時，未依合約訂定之施工查驗停留點，通知監造單位○○公司到場查驗即逕行施工，○○公司得知情況後立即發文公所，由公所開會研討後續處理方式。

②經與公所及承包商三方開會後，公所決定依本工程契約内容依嘉義縣公共工程施工廠商品質官制規定之第十九條第四項規定，就先行施工部分以鑽心方式加強抽驗。

並依合約内規定對監造單位及承包商處以罰款在案。

③從本案設計圖說及包商提供之101年9月27日施工照片（見本院卷第153至154頁）與本公司派員另於101年10月11日現地查驗照片（見本院卷第155頁）比對，可確認鋼筋工程施作符合設計圖說(@l.0m)，且依據101年9月7日(報告編號00000000)及101年9月14日(報告編號00000000)之鋼筋試驗報告（見本院卷第156至157頁）可確認鋼筋品質符合規定，故當時開會之三方與會人員（公所、監造單位及承包廠商），均無對鋼筋工程施作有爭議；

另外，經該鑽心加強抽驗並送試驗室試驗後，亦確認本案構造物之混凝土強度及模板尺寸與設計圖說規定相符，此亦有混凝土攔砂壩竣工圖、混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告等在卷可證（見原審證物卷第337、339至340頁）。

（6）本件除上開書證所呈現之客觀事實外，缺乏其他證據可以補強被告沈文星、沈良益有圖利他人之主觀意圖，自難僅以被告沈文星、沈良益違背契約所定之審查義務，即推認被告沈文星、沈良有對系爭工程之技術、工法、材料、設備或規格為違反法令之限制或審查。

五、綜上所陳，檢察官所舉之證據尚無法使本院就被告沈文星、沈良益此部分被訴政府採購法第88條第1項受託監造之人員意圖私利罪嫌形成有罪心證，被告沈文星、沈良益此部分犯罪既然不能證明，原應就此為無罪判決，但公訴意旨認此部分事實若成立犯罪，與被告沈文星、沈良益前揭經本院認定行使業務上登載不實文書有罪部分具有刑法第55條想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、撤銷改判之理由及量刑

一、原審以被告沈文星、沈良益犯行使登載不實業務上文書罪之罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：公訴意旨認被告沈文星、沈良益另涉犯政府採購法第88條第1項受託監造人員意圖私利罪嫌，原審則認「被告沈文星、沈良益就本件違背審查義務所為除有起訴書所載行使業務上登載不實文書外，尚有遲未前往監造、查驗，建議以無法有效查驗鋼筋、模版等工法及規格之鑽心穿透方式補正查證程序，並出具檢驗合格之審查意見犯行」，且認被告沈文星、沈良益所為係基於同一決意而違背上開審查義務等語，然因本院認依公訴人所提出之上開證據不足為被告沈文星、沈良益2人有罪之積極證明，基於罪證有疑利於被告之原則，本案自應為沈文星、沈良益均不另為無罪之諭知；

被告○○公司不罰之諭知，業如前述。

原審未察，遽為被告沈文星、沈良益有罪科刑判決，及對被告○○公司科處罰金，容有未洽，被告等提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，就被告沈文星、沈良益均不另為無罪之諭知；

被告○○公司則為不罰之諭知。

二、爰審酌被告沈文星於本案工程得標後，以○○公司負責人及登錄為本件之監造人員，與被告沈良益均明知本案工程每一階段之工法、規格皆須依契約規定為之，且因據實填載業務文書，竟為應付工程查核，而不實登載業務上所製作之文書，實有不該。

再酌以被告沈文星、沈良益等人坦承犯行之犯後態度；

被告沈文星當時係○○公司之負責人，較之擔任監工人員之被告沈良益，更居於主導地位，兼衡：1、被告沈文星於原審自述智識程度為碩士畢業，已婚，育有一名子女，與配偶、小孩同住，領有結構技師執照，曾因前已有借牌與他人而違反政府採購法案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第995號判決判處有期徒刑2月確定，並曾經行政院公共工程委員會予以懲戒命停止業務2月及申誡2次，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、該判決、行政院公共工程委員會技師與工程技術顧問公司管理資訊系統查詢畫面（見原審卷三第339至376頁，原審卷四第531頁），致其結構技師執照遭停權3個月，目前經營○○公司，去年年所得約100萬，太太無業，公司股東為伊跟弟弟沈良益，經營良好時年獲利可到150萬，案發時年獲利約100萬，每月固定領5萬，加上年終約100萬，○○公司於100年從結構技師事務所轉換成公司，案發時○○公司年營業額約5、600萬，近1、2年公司年營業額約2百萬，事發當時員工大概有5、6個，當時每月薪水支出約30幾萬；

2、被告沈良益於原審自述智識程度為大學畢業，目前任職於○○公司擔任職員，每月薪水4萬5千元，年終2個月，年收入約60幾萬左右，已婚，兩個小孩，平常跟太太、女兒同住，有一名子女就讀專科護校，太太工作月薪3萬元左右，年收入約50幾萬等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、不予宣告沒收之說明：

（一）查本件被告沈文星、沈良益因行使業務登載不實文書，雖間接使○○公司節省人力支出及使○○公司免除拆除重作所需負擔之費用及減免負擔各階段工程之查驗費用；

然其中就○○公司所獲得之利益部分，並非屬被告沈文星及沈良益所有，自不予宣告沒收。

而○○公司所節省人力支出部分，攸關未經查驗而擅自先行施作各階段工程所需查驗次數及監工人員每次之監造費用，礙難具體估算實際利益，輔以考量○○鄉公所因○○公司未依規定查驗即擅自施作部分，已依違反公共工程監造廠商品質保證規定第21條第6款之規定，向○○公司請求給付3％監造費之懲罰性違約金18,593元，是認此部分再為估算而宣告沒收，似有過苛情形，故不予宣告沒收。

（二）至被告沈文星、沈良益與共同被告張凱順、張俊傑、郭晋睿共同製作業務上登載不實之①101年9月27日公共工程施工日誌、②公共工程監造報表、③工程施工中請驗單、④工程施工中查驗單、⑤查驗表單、⑥現場查驗照片、⑦鋼筋查驗檢查表、⑧模板查驗檢查表等文件部分，業經交付與○○鄉公所收執，均非屬被告所有之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

四、是否諭知緩刑之說明：

（一）被告沈良益前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷一第23頁），其因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，且被告沈良益坦承行使業務登載不實文書之犯行，為宣告如主文所示之刑度及後述所附條件已足使其記取教訓，其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知被告沈良益緩刑3年，以啟自新，並斟酌其法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，督促被告爾後警惕慎行，爰依刑法第74條第2項第4、5款規定，命被告沈良益於本判決確定之日起1年內，向公庫支付15萬元，及命被告沈良益應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，緩刑期間付保護管束。

又上開緩刑宣告所定之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，如有違反且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

（二）至被告沈文星部分，因其經營○○公司且為具有結構技師執照之人，前已有借牌投標等違反政府採購法案件，經法院判決及經行政院公共工程委員會懲戒在案之紀錄，詳如前述。

又身為監造廠商，當知悉除應確實依契約要求施工之技術、工法、材料或規格符合設計圖說，並應確實填寫監造報表，以確保施工進度及品質，竟未善盡職責，因施工廠商未通知而未為查驗後，為應付工程查核而不實登載業務上所製作之文書，認其並未深刻反省前非，而不宜為緩刑之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第216條、第215條，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官楊麒嘉提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓、劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。